裁判要旨

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，其适用的前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例来源：《最高人民法院公报》2018年第6期

案号：(2017)最高法民终175号

合议庭法官：李琪、谢爱梅、赵风暴

裁判日期：二〇一七年十二月二十一日

简要事实

原告、反诉被告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司

被告、反诉原告：唐山市昌隆房地产开发有限公司

在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。合同上未载明签约时间。

2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。

2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，建筑面积为110998平方米，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；合同价款为131839227.62元，并约定“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”，“风险范围以外合同价款调整方法为由发包人、承包人及监理单位三方签证按总价下浮3%进行调整”；专用条款第28.1条约定，“承包人采购的材料、设备均应符合国标及设计要求，主要材料及新型材料由发包人认质认价。”该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。

2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。该协议承包依据是中建北京设计研究院设计的经审查和会审交底后金色和园施工图纸、作法变更，主要材料认质认价范围，国家、省市现行的施工验收规范和相关标准；结算方式：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。施工及验收阶段以暂定价作为拨款依据。18层住宅地上部分暂定1200元/平方米，18层以下住宅地上部分暂定1000元/平方米，地下部分（含人防）暂定1625元/平方米。价格调整：本工程材料由甲方认质认价，乙方应提前上报材料计划，材料进场前由甲方确认材料价格，材料进场后由甲、乙、监理三方共同确认进场数量，价格以甲方的认价单为准。进场材料必须符合现行标准规定及设计要求，价格应经过甲方确认并以下发的新认价单为准，所涉及的材料数量及工程范围应由甲、乙、监理三方共同确认。施工组织设计费用不进入决算，主体施工模板按大模板和竹胶板计算。设计变更、工程洽商及现场签证以甲方会签批复单为准，单项变更总价在壹仟元以内的不计费用，由乙方无条件施工，单项变更费用在壹仟元以上的按08定额作相应增减，主要材料价格以甲方同时期的认价单为准。认价材料的运费、采保费按规定记取（认价中已含运费的除外）。另外还约定了工程款支付、违约责任等内容。

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。

双方当事人均认可在施工过程中，除基坑支护部分工程款外，昌隆公司已向江苏一建支付工程款124939155元；基坑支护部分工程款数额为700963.84元，已全部付清，但因基坑支护工程为单独合同，并不在本案造价审计范围内，因此该700963.84元亦不计入本案已付款中。

在审理过程中，江苏一建向一审法院提交案涉工程造价审计申请，一审法院通过司法技术辅助室依法定程序选定鉴定机构为冀诚祥公司。鉴于双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。冀诚祥公司最终审计结果为：按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。

2011年7月20日，江苏一建向昌隆公司及案涉工程监理单位唐山四方工程建设监理有限公司发出工程联系单，主要内容为请求昌隆公司及监理单位确认因昌隆公司原因导致工程窝工81天，应给予顺延工期81天及合理补偿。监理单位卢连芳签认“情况属实，请甲方与施工单位协商合理解决”，并盖有监理部印章。

江苏一建起诉请求：（一）判令昌隆公司给付拖欠工程款43152301元（以司法鉴定确定的数额为准）及迟延支付工程款自竣工日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（为计算诉讼费，估算约为6040160.69元）。（二）判令昌隆公司赔偿停工窝工损失375万元（以司法鉴定确定的数额为准）。（三）由昌隆公司承担本案诉讼费用。

昌隆公司反诉请求：（一）判令江苏一建赔偿超拨工程款的利息128.2万元；（二）交付工程竣工备案资料；（三）赔偿因逾期交付竣工验收资料造成昌隆公司融资等损失1206.12万元（1077.92万元+128.2万元）；（四）赔偿因工程质量造成昌隆公司赔偿小业主损失22.83万元；（五）对楼梯间采暖与不采暖走道及住宅间隔墙保温、采暖管道井主管保温工程质量不符合强制性规范部分限期进行整改，昌隆公司暂不支付该部分工程款；（六）江苏一建负担本案诉讼费用。

裁判理由

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。

从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。

从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。

综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

关于案涉工程价款利息，江苏一建上诉主张应自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。一审法院认为，昌隆公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，亦无拖欠工程款的主观恶意，且双方对于签订两份无效合同并由此导致工程价款结算争议发生均有过错，因此欠付工程款利息自江苏一建起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。

本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。

（二）原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。

另外，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。

江苏一建上诉主张改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏一建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏一建于判决生效之日起15日向内昌隆公司交付全部施工资料并无不当。

综上所述，二审法院判决：一、维持一审判决第二项、第三项、第五项；二、撤销一审判决第四项；三、变更一审判决第一项为：昌隆公司给付江苏一建欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；四、驳回江苏一建其他诉讼请求。

转自：”最高人民法院司法案例研究院”公众号