【案情】

被告人张某系重庆某玻璃有限公司（下称重庆公司）法定代表人。2016年初，张某得知重庆某公立医院招标玻璃，而自己经营的重庆公司资质又不达标，张某便以个人身份挂靠四川某玻璃有限公司（下称四川公司），并以四川公司名义参与投标。张某为使四川公司中标，便找到负责该医院招投标的严某帮忙，并从重庆公司预支了20万感谢费给严某，后四川公司中标。合同履行完毕后，四川公司收到该医院工程款并扣除相关管理费用后，于2016年12月1日将张某应得利润75万元转至张某个人账户，12月8日，张某将75万转至重庆公司财务处。2017年3月，严某因受贿被调查，供出该犯罪事实。　

【分歧】

本案争议的焦点在于张某不以单位名义，而犯罪所得却归单位所有的行为是否应认定为单位犯罪，主要存在两种意见：

第一种意见认为，本案应以行贿罪追究张某的刑事责任。

第二种意见认为，本案应以单位行贿罪追究重庆公司的刑事责任。

【评析】

笔者赞同第二种意见。理由如下：

有人认为，认定单位犯罪必须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。缺少其中任何一个条件也不应成立单位犯罪。但是笔者认为，单位犯罪中“以单位名义实施”应当进行实质考察，而不能只做表面理解。

大多数单位犯罪可能会“以单位名义实施”，但也存在相当数量的单位犯罪并不以单位的名义实施，甚至还存在并不需要行为人以何种名义实施犯罪的情况。比如以绕关方式实施的单位走私犯罪，犯罪单位根本不需要也不可能亮明字号。因此，是否“以单位名义”实施犯罪，不应只进行外在的、表面的、形式的理解，而应对“以单位名义”进行实质性理解，即单位法定代表人、主管人员及其他直接责任人员在职务活动中实质上“为了本单位的利益”，就应认定为“以单位名义”实施，并不一定要求这些人声明他们代表自己所在的单位。

综上，本案中重庆公司法定代表人张某为了重庆公司利益，虽然以个人身份挂靠四川公司，并进行了投标、行贿、经营等行为，但张某的行为仍可认定为“以重庆公司的名义实施”，且犯罪所得也归了重庆公司，故本案应以单位行贿罪追究重庆公司的刑事责任。

作者：周玉玲 、高蕴嶙，重庆市长寿区人民法院、 重庆市南岸区人民检察院。

来源：《人民法院报》，2018年7月19日，第7版。