一、对“参照”的界分
参照与参考、参阅等现代汉语语词的含义相近，指的都是处理一件事情或者做出一个决定时，要考虑、借鉴过往的做法和经验。所不同的是，参照已经成为法律和司法解释广泛使用的法定用语，具有与参考或参阅不同的含义。笔者为此专门用“北大法宝”查阅了参照在法律法规和司法解释中的使用情况，得到的数据是，截止到2018年6月30日，条文中使用了“参照”字样的法律有213部，行政法规有1168部，监察法规有2部，司法解释有1032部，部门规章有18230部，团体规定有704部，行业规定有1709部，军事法规有108部。由此可见，参照已经成为立法的一个常用语词。
2010年11月26日最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。” 这是最高人民法院首次对参照指导性案例提出明确要求，从而赋予参照以特定的含义。在此之前，一些法院包括最高法院发布的典型案例，往往用“参考案例”名之，意思是法官办案时要注意参考该案例；有的法院用“参阅案例”命名，意思是法官办理类似案件要注意参阅该案例；还有法院直接用“典型案例”来取名，意思是该案例很有典型意义，法官在审理类似案件时要学习、借鉴，等等。需要说明的是，该司法解释公布以后，有两个术语从此只能专门用于指导性案例，各级人民法院包括最高人民法院各业务部门都不能违规将其使用于其他案例之上：一是“指导性案例”这个术语，专指经最高人民法院审判委员会讨论通过，并以最高人民法院“公告”的形式发布的案例，其他案例一概不得称之为指导性案例或指导案例。二是“参照”这个术语，专指各级人民法院审判类似案件时参照最高人民法院发布的指导性案例，即参照指导性案例的裁判要点。因此，参照用于指导性案例的专属性，不得扩大用于非指导性案例。如果法官在办理案件时发现本院或者上级法院或者其他法院相关案例的裁判规则、裁判方法或者价值理念有借鉴、援引价值，可以叫参考，不得叫参照。之所以要做如此区分，就是为了保证案例指导制度的规范化和权威性，防止实践中司法人员及诉讼参与人把普通案例当作指导性案例来参照。
二、对“参照”的理解
如何把握案例指导制度中“参照”二字的含义，目前已有很多讨论，但由于案例指导制度建立不久，参照案例的“参照”与参照法律法规的“参照”在内涵上是否相同，还需要进一步讨论。本文拟从3个层面进行分析，希望能够对理解“参照”有所启发。一是语词层面。“参照”首先是现代汉语的一个语词，对它的理解不能背离这个语词的基本含义。从语词意义上理解，参照有参考、比照的意思，这与司法人员和诉讼参与人办案时如何处理与指导性案例的关系非常契合：比如，司法人员和律师办案时要履行查询相关指导性案例的义务，不可忽略；又比如，司法人员和律师要把正在办理的案件与指导性案例进行比较，看看它们的性质和争议问题是否类似；再比如，假设正在办理的案件与指导性案例在性质和争点上相类似，那么就要比照指导性案例的做法进行处理，即指导性案例是怎么认定事实、适用法律的，待决的案件就应当参照指导性案例认定事实和适用法律。二是在法律层面。“参照”作为法律法规和司法解释普遍使用的一个法律术语，除了原有的语词含义以外，又具有特定的法律含义。同时，在不同的法律法规中，参照的具体情况也会有所不同。我以为在案例指导制度的司法解释中，参照的法律含义就是“参考比照”，而非“参考按照”或者“参考依照”。因为指导性案例毕竟不是法律法规，它本身没有独立的法律地位，没有独立的规则效力，其本质是对法律法规条文或者法律规范的一种解释，最多是对法律法规进行一定程度的补充，而不是修改或新立，故不能独立作为司法裁判的规则或者准据，亦不能像对待立法那样使用“按照”或者“依照”。因此，这里的参照，只能理解为比照，不能理解为依照或者按照。三是在实践层面。由于指导性案例的裁判要点包括但不限于明确裁判规则，还包括确立裁判方法、宣示价值理念等等，故在办案实践中如何把握，也要具体分析。我的看法是，指导性案例的裁判要点往往是裁判规则和司法价值的统一，所以不宜将其理解成干巴巴的裁判规则。司法裁判是有灵魂和温度的，是天理国法人情或者说政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，指导性案例更是鲜活生动充满价值蕴含，所以要从价值与规则相统一的角度把握和参照指导性案例的裁判要点。
三、对“应当参照”的理解
当年在起草和讨论关于案例指导制度的司法解释时，理论界和实务界对用“参照”二字基本上没有什么分歧，但对于是“应当参照”还是“可以参照”则存在严重分歧。反对者认为，一旦司法解释明确写上应当参照，那就意味着法官审理类似案件时必须参照，如果不参照，当事人及其诉讼代理人就有权要求法官参照。如果法官拒绝参照，案件一旦被上级法院发回或者改判，法官是否因此就要承担法律责任？同时，应当参照也就意味着指导性案例也是法官裁判的一个依据，那么这与英美法系的判例制度如何加以区别，会不会引发社会上产生法院造法的质疑？这些风险都值得考虑。而赞成司法解释写上应当参照的意见则认为，司法解释写上“应当参照”，建立案例指导制度才有意义，人们才会把指导性案例当回事，否则，无论是办案人员还是社会组织或者公民个人，都不会尊重指导性案例，建立案例指导制度就没有什么意义。同时，如果不写上应当参照或者只写上可以参照，那么就会出现法官在审理类似案件时可以参照、也可以不参照的随意性；或者出现有的法官参照、有的法官不参照的不一致性，从而影响案例指导制度的严肃性和权威性。最后，写上应当参照，也不等于法院造法或者搞西方国家的判例制度，因为指导性案例毕竟是最高法院精心选定的极少数案例，指导的范围和要点也是最高法院讨论决定的，故与西方国家判例制度区别极大，没有必要有这个方面的担忧。
经过反复研究斟酌，同时考虑到案例指导制度是重大的司法制度创新，在效力上不能太软，应当赋予一定的强制性和权威性，故最高法院审判委员会最终采纳了研究室讨论稿中“应当参照”的意见，而没有“参照”2010年7月30日最高人民法院检察院发布的案例指导制度司法解释中“可以参照执行”的提法。案例指导制度建立以来的司法实践证明，应当参照已经得到理论界和实务界的一致认同，极大地提高了最高人民法院指导性案例的权威性和影响力，取得了良好的法律效果和社会效果。
四、对司法解释没有写如何参照的补充说明
前述司法解释有一个遗憾，就是没有明确规定司法人员和律师在办理案件时如何参照指导性案例。比如说，能不能在裁判文书中引用指导性案例的裁判要点？如果能够引用，是作为说理的依据引用还是作为裁判的依据引用呢？是与法律条文一起引用还是与法律条文分开引用呢？相反，如果不能引用，那么如何让公众相信指导性案例被参照了呢？又如何评价法官参照或者没有参照呢？由于这些问题没有明确，导致该问题至今悬而未决说法不一，有必要把当时的情况说明一下，以免继续引发误解。
这里要说明的是，司法解释没有明确如何参照指导性案例，并不等于没有讨论过这个问题。实际上，在起草司法解释的过程中已经反复讨论过这个问题，而且研究室是建议写上的。由于赞成和反对的观点都很大，加之当时的思想不够解放，故最后采取了回避不写的做法。不赞同写的观点认为，这个问题不好写且有点敏感，弄得不好会引发误解或者质疑。比如对是否可以引用和如何引用指导性案例问题，思想就无法统一，不仅法院内部认识不统一，立法机关、学术界的认识也不统一。按照惯例，对于认识不统一的问题，司法解释一般要采取放一放、搁置争议的形式，待将来认识明确、统一以后才予规定，不会强行规定。案例指导制度司法解释没有明确写如何参照，主要就是这个原因。
五、如何打造指导性案例的参照系
形成共识需要时间，科学决策需要经验。经过多年的实践检验,充分说明中央关于建立中国特色案例指导制度是正确而富有远见的。案例指导制度符合中国国情，理论界和实务界对普遍肯定高度认同，如果说有什么意见的话，就是一些人感到最高人民法院发布的指导性案例数量偏少，这项制度的作用还远远没有发挥出来，甚至觉得像放了一个“哑炮”。有的专家和律师特别希望最高人民法院明确解决如何参照指导性案例这个瓶颈问题。因此，有必要在《人民法院组织法》重新修订之际，对如何参照最高人民法院的指导性案例加以明确，充分发挥指导性案例在保证公正司法、统一法律适用中的作用。
一是通过修改立法明确规定参照指导性案例。前已指出，在现有的各类立法和执法司法文件中，参照已经成为一个广泛使用的法律术语，此次修订《人民法院组织法》，应当沿袭惯常做法，明确写上各级人民法院在审判案件时，应当注意参照最高人民法院发布的相关指导性案例，赋予指导性案例辅助法律适用的效力。只有这样，才能充分发挥指导性案例的规范、指导和引领作用，建立案例指导制度才有意义。
二是通过司法解释明确如何具体参照指导性案例。此前，由于司法解释没有写明如何参照指导性案例，导致在实践中如何参照指导性案例做法不一，有的不敢写参照了指导性案例，有的简单地把法官是否在裁判文书中引用了指导性案例的裁判要点作为评判指导性案例是否被参照的唯一标准，结果便出现了司法大数据显示的指导性案例在实践中很少被参照的尴尬。最高人民法院关于案例指导制度的司法解释已经出台8年，确有必要修改这个司法解释，对法官如何参照司法解释作出具体指引。
三是对裁判文书能否引用和如何引用指导性案例的裁判要点加以明确。参照指导性案例最重要的体现是，指导性案例能否被裁判文书引用以及裁判文书如何引用。如果不能引用，规定参照就无意义；如果不规定如何引用，必然会出现乱参照的现象。因此，需要司法解释对如何参照作出表态。我的看法是，要通过司法解释明确规定：指导性案例的裁判要点像司法解释一样可以在裁判文书中引用，引用的顺序可以放在引用法律、行政法规和司法解释之后。比如，某人民法院审结一起国家工作人员受贿案件，其裁判文书在引用刑法和司法解释相关条文后，认为有必要参照指导性案例3的，就可以这样表述:“依照中华人民共和国刑法三百八十五条，最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释第一条，参照最高人民法院3号指导性案例，判决如下：……”
四是从理论上解决指导性案例裁判要点的法律定位问题。司法解释明确规定裁判文书可以引用指导性案例的裁判要点之后，还有一个问题需要解决。即指导性案例的裁判要点是作为裁判依据引用还是作为说理依据引用？多年以前，在有关案例指导制度司法解释的解读文字中，我曾经讲过指导性案例的裁判要点只能作为说理依据引用，不能作为裁判依据引用，当时主要担心有人把指导性案例当作境外的判例加以否定。现在看来，我的这个观点不甚全面，不符合实践发展了。既然指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验，因此，可以视为与司法解释具有相似的效力。在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用。
作者：胡云腾 最高人民法院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭庭长、二级大法官
原文刊于《法律适用.司法案例》2018年第14期