《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

在刑法第二百二十五条中，前三项采用叙明罪状表述非法经营罪，并以列举方法释明了哪些具体行为会构成非法经营罪。但是，该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一规定，则是一个十分富有弹性的条款，给司法机关留下了很大的自由裁量余地。

我们从中国裁判文书网中梳理出部分无罪案例，并整理其裁判规则，以期总结司法实务中的非法经营罪无罪裁判要旨及无罪辩护要点。

目录

1. 行为尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪

1.1虽然具有行政违法性，但行为尚未达到严重扰乱社会秩序的危害程度，不具备刑法意义上的社会危害性

1.2 无经营数额、无违法所得，不能达到情节严重的标准

2. 证据不能达到确实充分的标准，不能认定构成非法经营罪

2.1 鉴定意见客观性存疑，鉴定程序不符合刑事诉讼法规定，证据不能达到确实充分的标准，不构成非法经营罪

2.2 现有证据无法对涉案物品准确定性，不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，达不到定罪的标准，不构成非法经营罪

3. 有烟草经营许可文件，但超范围、超地域、超期限经营的，不能认定构成非法经营罪

4.被告人未参与经营与谋利，且无充分证据证明被告人具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”的主观故意，不构成非法经营罪

5. 我国现行法律法规规定，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，单纯购销工业盐的行为，不构成非法经营罪

1. 行为尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪

1.1 裁判要旨：虽具有行政违法性，但不具有与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，尚未达到“情节严重”，不构成非法经营罪

案例一：王力军犯非法经营罪案，（2017）内08刑再1号

裁判理由：原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

案例二：原审被告人王X、李XX非法经营罪案，（2015）齐刑再终字第3号

裁判理由：原一、二审认定被告人王X、李XX于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王X、李XX二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王X、李XX二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王X、李XX行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。

1.2 裁判要旨：无经营数额、无违法所得，不能达到情节严重的标准

案例三：武俊庆非法经营罪案，（2015）张中刑终字第135号

裁判理由：上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武俊庆无罪。

2. 证据不能达到确实充分的标准，不能认定构成非法经营罪

2.1 裁判要旨：鉴定意见客观性存疑，鉴定程序不符合刑事诉讼法规定，故证据不能达到确实充分的标准，不构成非法经营罪

案例四：陈某甲非法经营罪案，（2017）川07刑终103号

裁判理由：上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。

2.2 现有证据无法对涉案物品准确定性，不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，达不到定罪的标准，不构成非法经营罪

案例五：李某甲非法经营罪案，（2014）东三法刑重字第5号

裁判理由：公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。

案例六：王德强,曾抓纲,钟忠伟,赵云,闭小玲,戈勇华非法经营罪案，（2015）深福法刑初字第155号

裁判理由：因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。

3. 对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，但经营者具有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，超范围、超地域经营，超期限经营时间不长的，不构成非法经营罪

案例七：黄赣果、许水珍非法经营罪案，（2015）韶中法审监刑提字第1号

裁判理由：依照刑法第二百二十五条的规定对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚，还须具备的条件之一是经营者无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。本案中，黄赣果、许水珍与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。因没有确实充分的证据证明黄晓明参与互联网卷烟批发业务，且在持有烟草专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故黄晓明不构成非法经营罪。

案例八：黄某祥非法经营罪案，（2015）赣中刑二终字第190号

裁判理由：根据新法优于旧法的原则，本案应当适用最高人民法院《批复》的规定为宜，即黄某祥持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理，原审法院按照非法经营罪处理不符合法律规定。

案例九：吕某某非法经营罪案，（2015）长安刑初字第00205号

裁判理由：被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。

案例十：王昌文非法经营罪案，（2016）川1112刑再4号

裁判理由：原审被告人王昌文持有”烟草专卖零售许可证”，但在指定的烟草专卖部门进货，且”无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。

案例十一：阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某犯非法经营罪案，（2014）绵刑终字第260号

裁判理由：阴某某持有烟草零售许可证从事烟草批发业务的行为不构成非法经营罪。与本案相关的法律法规、司法解释：《刑法》第225条第一款、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）以及《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）。

《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。同属司法解释的《两高解释》和《批复》，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，本案适用《批复》更为适宜。《批复》明确规定持有烟草专卖零售许可证，但实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。据此，本院认为阴某某持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货，向他人多次超范围和地域销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪。

无罪判例十二：余九祥非法经营罪一案，（2016）川1112刑再3号

裁判理由：原审被告人余九祥持有”烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无”烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。

无罪判例十三：朱某1非法经营罪一案，（2016）赣0426刑初51号

裁判理由：被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

4. 被告人未参与经营与谋利，且无充分证据证明被告人具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”的主观故意，不构成非法经营罪

案例十四：方圆犯非法经营罪一案，（2015）乐刑终字第9号

裁判理由：原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。

5. 我国现行法律法规规定，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，单纯购销工业盐的行为，不构成非法经营罪

案例十五：李有茂犯非法经营罪一案，（2017）甘刑抗1号

裁判理由：经审理，根据我国现行法律法规规定，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，单纯购销工业盐的行为，并不构成非法经营罪。因此，被告人李有茂于2013年3月7日运销被查缴的15吨工业盐不属于国家限制买卖的产品，该行为不构成犯罪。本院认为，抗诉机关所提被告人李有茂违反国家盐业管理规定，曾用工业盐充当食用盐进行贩卖，多次受到行政处罚，又非法经营工业盐充当食盐进行销售的抗诉理由，无确实充分的证据证明，李有茂构成非法经营罪的事实不能成立。原二审判决适用法律正确，审判程序合法，判决李有茂无罪并无不当。

作者：唐海 罗远航

来源：“芜湖奚玮刑辩团队”公众号