来源：《建筑》2017年第7期 文：于丹

近年来，建材价格波动很大、基本建设项目中所用的例如钢材、水泥、沙石等主要建筑材料价格大幅上涨这种价格波动给施工企业带来了致命的打击。

许多建设工程施工合同签订的是固定价格合同，在施工合同中总造价业已确定，故这种损失很难得到业主的认同。如此巨大的价格变动早已远远超过了施工企业的利润空间以承受能力，那么，这究竟是企业在市场经济场景下的正常商业风险，应由受损的施工企业独自承担损失，还是因关涉到民事合司中的情势变更原则，而赋予受损的合同当事人以对合同的变更权或解除权?

这一损失如何定性，将直接关系到合司双方的合法权益能否得到及时有效的保护，以及能否正确认定合同当事人对合同履行所应承担的风险责任、过错责任和承担责任的方式。

一、情势变更原则的概念及其与不可抗力制度、可变更可撒销制度的区别

情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同的原则。

情势变更原则是从诚信原则之中演化出来的，与我国合同法中的不可抗力制度、可变更可撤销合同制度一起共同构成了公平、诚信解决合同纠纷的制度体系。

可变更可撤销合同是指订立合司时就显失公平，而情势变更是在合同履行过程中因客观情势发生大变化而产生的显失公平。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是法定免责事由，不履行合同无需承担责任，情势变更导致履行合同显失公平，双方应共担风险。因此，在无法适用可变更可撤销合同制度，也不能认定为不可抗力的情形下,情势变更原则发挥了独立的制度价值作用。情势变更原则实际上就是借助法院或者仲裁机构来变更合同的部分内容或者解除合同，从而平衡由于情势变更所引起的当事人双方利益的失衡，是双方当事人共同分担损害所造成的风险，符合法律的公平原则。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称“合同法司法解释二”）第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

二、情势变更在建设工程施工合同中适用的必要性

目前，虽然我国现行立法对适用情势变更原则在实体和程序上均设置了诸多的限制，但笔者认为，情势变更原则在建设工程施工合同中仍具有极为重要的适用价值，这是由建设工程施工合同自身的特点和情势变更原则的立法目的所决定的。

其一，从时间跨度来看，建设工程较其他项目标的额大、工期长，在较长的履约时间内，双方些事人在订立合同时很难预估在较长时间内客观情势的变化，若对履约过程中出现的建筑材料及人工成本的大幅变动、地质状况的变化、土地的征收、法律法规的调整等客观情形的变化均苛责当事人应当预估商业风险、未免强人所难，有失公平，且在施工方遭受巨大损失时，建筑工程的质量也无法保证。例如，在建设工程施工期间，雨水过多、雨量过大影响了工程交付验收的期限，若承包方能通过气象资料举证本次异常天气大大超过往年平均雨量，确属订立合同时无法预料的情形、则可适用情势变更原则，延长工期。

其二，从工程价款的结算方式来看，建设工程施工合同工程款的结算方式目前有以下四种：成本加酬金、可调价、固定总价、固定单价。

在成本加酬金及可调价这两种定价方式中，因价款总数并未固定，调价因素在合同中有专款规定，双方在履约过程中可直接根据私法自治的原则调整价款，无需适用情势变更原则。

实践中，易发生争议的当属固定价款的结算方式《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定：“发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响”。据此，有学者指出合同双方既已确定采用固定价款之方式，理应承受固定价下的风险，不应适用情势变更原则。

上述论调实属混淆了商业风险和情势变更之区别，欠缺了对履约过程中发生的双方当事人难以预料、非不可抗力情势之变化的考虑，难以平衡双方利益关系。诚然，在采取固定价款的方式下，市场主体应对市场环境及生产要素价格的变化做充分细致的考虑，合理收取所承受风险的对价，但在建设工程合同履行过程中，依然存在着许多无法预测的非市场系统内的固有风险，是行为人始料未及的。若施工方遇原材料大幅上涨，已然超出了理性人所能做出的风险规避范畴，则会造成施工的成本大幅增加，若对施工方不给予救济，则难以彰显法律之公平价值。因此，在固定总价抑或是固定单价的建设工程施工合同中，若发生了当事人无法预料、非不可抗力，又超越一般商业风险的客观情形的重大变化时，导致合同履行的根基发生动摇，合同的目的无法实现，应适用情势变更原则对利益受损方予以救济，实现实质公平。

三、情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用条件

（一）建设工程施工合同应合法有效

这是适用情势变更原则的基础。合同无效或可撤销均不适用情势变更原则，因为它们从签订时就没有法律效力，不涉及签订后客观情况的变化。

（二）必须有情势变更的客观事实

这是适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”是指合同订立时当事人据以订立合同关系的环境或基础的一切客观情况，即合同成立时所依赖的客观情况，如政治、经济、商业上的种种状况。所谓：“变更”是指合同赖以成立的环境或基础发生异常变动，包括原材料价格大幅上涨、工程建设政策及社会经济环境的巨变等。客观情况的变化时刻存在，但一般变化不会引起情势变更原则的适用，必须有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。

（三）情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的，双方当事人在心态上都不存在过错，这是适用情势变更原则的主观要件

不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生，或者能够克服该事件的，如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误，则该事件发生的风险，应由有过错方当事人自己承担，而不得请求适用该原则。

（四）情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前，这是适用情势变更原则的时间要件

合同成立以前的情势，无论当事人在订立合同时是否知晓，其作为合同成立的基础都是确定的，无法改变的，不存在变更问题。迟延期间发生了情势变更，属于违约行为，该当事人应承担情势变更的不利后果。

（五）情势变更会导致合同的履行显失公平

这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化，致使继续履行将显失公平，导致一方明显有利，另一方明显受损，双方当事人的利益严重失衡时才适用，如果影响轻微，则不适用。例如建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价或主要建材单价固定，而市场的建筑材科价格出现暴涨时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡，如果继续履行合同，施工单位非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况就应该适用情势变更原则。即因情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。

梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平，以下四点可作为判断标准：1、是否符合诚实信用原则、公平合理原则。2、显失公平的事实须存在于合同方当事人或其中一方。3、显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全。4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。

由于情势变更原则的适用，目的在于救济合同因情势变更而出现的交易上的不公平后果，维护双方当事人之间的平衡利益，从而维护市场交易的秩序。所以上述条件必须是相辅相成，缺一不可，才能使情势变更原则有效适用于建设工程施工合同纠纷。

四、在建设工程施工合同中适用情势变更原则应注意的几个问题

（一）必须由当事人举证

“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼的一项基本原则，在建设工程施工合同中适用情势变更原则也应如此主张以情势变更原则变更或解除合同并要求免除责任的一方当事人，应就情势变更发生的原因和在情势变更原因发生之后与对方协商的情况以及采取的相应避免措施和减少损失的事实举证，否则，不能就情势变更后扩大的损失主张权利。实践中有很多承包方一出现涨价就向发包方要求増加工程款而发包方一不答应就停止不干的做法，若举不出相应的证据，承包方不能随意以涨价为由单方中止、变更或解除合同，否则应负违约责任。

(二)应注重做好当事人的调解工作，使之能顺利地变更或解除合同

调解是我国民事诉讼法规定的一项重要原则，在适用情势变更原则处理建设工程施工合同纠纷案件时，能否做好调解工作显得尤为重要，因为建设工程施工合同规模大，资金占用率高，情势变更情况一旦发生，双方当事人的权利义务关系会发生重大变化，如果不能妥善做好工作，任何一方遭受的损失都会非常重大，如果能耐心细致地做双方当事人的工作，使之顺利地变更或解除合同，能更好地稳定建筑市场秩序，促进我国建筑业的良性发展。

(三)应注意区别悄情势变更与正常的商业风险

市场经济存在竞争，竞争就必然有风险，市场风险是当事人应当预见而且可能预见的客观情况，而情势变更是当事人无法预见的。

(四)不可抗力不能等同于情势变更

1993年5月最高人民法院以《全国经济审判工作座谈会纪要》的形式肯定了情势变更原则，为解决情势变更问题提供了一个明确的指导思想。在这之前，我国法律对情势变更尚无明文规定，《民法通则》和《经济合同法》中的有关条款只包含着情势变更原则的精神，但实质上是指的不可抗力，二者虽都具有无法预见、无法避免、无法克服的特征，但也有较大区别不可抗力一般表现为灾难性事件如地震、水灾、战争等，而情势变更则为社会经济形势的剧变，如国家政策调整、计划变更等；不可抗力以灾难性事件造成合司不能履行，而情势变更发生后合同一般仍能履行，只是履行合同后会造成不公平的后果。当事人因不可抗力不能履行合同的，免除全部责任，而情势变更既可以变更合同，也可以解除合同，以免除当事人的法律责任。在处理建设工程施工合同纠纷时更应注意区分二者的不同之处，以更好地适用法律。

(五)应注意审核损失的大小，明确责任的承担

如有的承包方招标时故意压价抢标而承包，签订合同后却以出现情势变更为由要求提高工程款，对此应维护双方自愿签订的承包价，不得任意变动价款对于因工程在实际进行中变更，扩大或缩小了范围，建筑材料实际上涨或下降，导致工程价款与原承包价不符，可依实际情况调整。对于确因情势变更事由而需要变更或解除合同的，也要合情合理审核上涨或下降的价格，估算所造成的损失，同时根据诚实信用和公平原则，分清各自的责任，以保护当事人的合法权益，维护合同的严肃性。只有这样，才能体现建设工程施工合同公平合理、平等竞争、等价有偿的原则。

总之，在建设工程施工合同中因情势变更引起的变更或解除是允许的，但必须严格掌握其适用范围和适用条件，只有这样，才能通过变更或解除合同消除显失公平的后果，真正体现我国民事诉讼的公平原则。

五、完善我国情势变更原则适用的法律思考

在我国立法和司法实践中，对情势变更原则的适用可从以下四个方面予以完善。

第一、在民事法律中确认情势变更原则，即在条义中表述为“合同成立后，客观情况因不可归责于双方当事人的原因发生异常变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院和仲裁机构变更或解除合同”。做出这样的规定，不仅融合了大陆法系情势变更原则与英美法系的合同落空原则，而且与《国际商事合同通则》规定的精神相一致。

第二、鉴于情势变更原则的理论与实践十分复杂，难以划清正常商业风险与情势变更的界限。有必要通过最高人民法院对情势变更原则的适用条件、法律效力等在司法解释中作明文规定。这样可以弥补现行立法之不足，在当前合同法中缺乏情势变更原则规定情况下，可先对建设工程施工合同纠纷案件明确适用条件及程序要求。

第三、在建设工程合同纠纷案件审判或仲裁程序上，应限定对情势变更原则的适用应由主张一方当事人负举证责任，并应证明两个基本法律事实：情势确实发生了变更以及变更的程度、变更后显失公平的程度。

第四、在建设工程合同纠纷案件处理中，明确情势变更原则依当事人申请而适用，人民法院、仲裁机构不得直接适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，这也符合私法的意思自治原则。