在刑事辩护实践中，律师经常遇到刑法与民法交叉适用的复杂案件，对于这类刑事案件，律师界通常称之为“刑民交叉案件”。在2018年11月24日由北京盈科（合肥）律师事务所组织的一个论坛上，与会律师围绕非法集资案件、诈骗类案件以及民事侵权转化为犯罪的案件，就刑民交叉法律适用问题展开了讨论。由于有法学专家的参与，资深律师进行了精心的准备，这次论坛对刑民交叉案件的类型、实体法律适用、程序和证据适用以及律师在刑民交叉案件中的辩护策略等问题，进行了理论上的分析和辩护经验的总结，达成了一些难得的共识。
从刑民交叉案件所涉及的法律关系来看，大体可以分为两种类型：一是广义上的刑民交叉案件，也就是同一案件同时牵扯刑事法律关系和民事法律关系的案件；二是狭义的刑民交叉案件，亦即对同一案件事实究竟应归入民事案件还是刑事案件存有争议的案件。前一类案件可被称为“牵连型刑民交叉案件”；后一类案件则可被视为“竞合型刑民交叉案件”。
在牵连型刑民交叉案件中，行为人的同一行为可能同时具有犯罪和侵权的性质与后果，会同时受到刑事法律和民事法律的评价，因此会产生刑事追诉与民事追诉何者优先的问题。例如，在行为人涉嫌侵犯人身权利的刑事案件中，检察机关可以向法院提起公诉，被害人也可以同时提起附带民事诉讼；在行为人涉嫌侵犯财产权利的刑事案件中，检察机关在提起公诉的同时，也会提出“追缴涉案财物的建议”，追缴的范围可以包括违法犯罪所得及其孳息、犯罪工具以及相关违禁品等。这类刑民交叉案件，经常面临着刑事追诉与民事追诉的优先顺序问题，从而引发所谓“先刑后民”、“先民后刑”或者“刑民分立”的争论问题。
从刑事辩护的角度来看，律师在牵连型刑民交叉案件中所从事的辩护主要是维护委托人的民事权益，减少其经济损失。例如，在刑事附带民事诉讼中，律师作为被告人的辩护人，可以同时担任其附带民事诉讼的诉讼代理人，也可以由另外的律师担任这种诉讼代理人，从而维护委托人的民事权益。又如，在涉案财物追缴程序中，律师在从事辩护活动的同时，也可以就涉案财物追缴的范围和数额发表意见，避免那些与案件无关的财产被列为违法犯罪所得及其孳息，或者被作为犯罪工具或违禁品加以处置。当然，律师的辩护工作并不仅仅限于维护委托人的民事权益，还有可能通过动员委托人提供民事赔偿，与被害方达成刑事和解协议来说服检察机关作出不起诉的决定，或者说服法院作出宽大的量刑裁决。尤其是在刑事和解过程中，“以民事赔偿换取量刑优惠”，已经成为律师从事量刑辩护的有效方式。
与牵连型刑民交叉案件不同的是，竞合型刑民交叉案件涉及罪与非罪的认定问题。在这种案件中，对于行为人的同一行为，究竟是构成犯罪，还是属于民事侵权或民事违约，或者属于合法的民事交易行为，存在较大的争议。对于侦查机关立案侦查的案件，辩护律师可能认为这仅仅属于民事纠纷；对于检察机关提起公诉的诈骗类案件，辩护律师则可能认为这最多算得上民事欺诈。对于这类案件，法院通常面临着“非此即彼”的艰难选择，在入罪和出罪方面承受重重压力。尤其是在侦查机关已经对涉案财物作出非法处置、被害方人数众多且施加强大压力的情况下，法院的独立审判难以得到保障，对于这类刑民交叉案件难以作出公正的判断。
通过总结最高人民法院发布的指导性案例，我们可以发现，竞合型刑民交叉案件主要有四种类型：一是金融活动类案件，也就是由民事纠纷向金融诈骗类犯罪转化的案件；二是民间借贷类案件，也就是由民间借贷纠纷向非法吸收公众存款甚至集资诈骗转化的案件；三是市场交易类案件，也就是由合同纠纷向诈骗犯罪转化的案件；四是侵权类案件，也就是由民事侵权向刑事犯罪转化的案件。
从刑事辩护的角度来看，处理竞合型刑民交叉案件的核心问题是如何界定民事纠纷与犯罪的界限问题。特定民事纠纷的发生，是这类案件被纳入刑事诉讼程序的前提条件。但是仅仅存在民事纠纷，并不必然等于特定罪名的成立。司法机关要认定行为人构成特定的罪名，除了认定行为人存在民事不法行为以外，还要确认其构成特定的犯罪构成要件，由此才能实现由民事纠纷向犯罪的转化。这种特定构成要件事实的认定，除了要符合实体法上的特定要件以外，还需要具备特定的程序条件和证据条件。在此类案件中，律师要有效地展开无罪辩护，就可以从实体构成要件和程序要件两个角度，论证有关民事纠纷并没有达到犯罪的程度，案件要么属于一个民事违约或民事侵权行为，要么属于合法的民事交易行为，而根本没有达到转化为犯罪的程度，这可能是竞合型刑民交叉案件的主要辩护思路。
那么在实体法层面上，一个民事不法行为转化为犯罪的条件究竟有哪些？要解决这一问题，我们需要确立若干项基本原则，并为民事不法行为转化为犯罪行为设定若干项具体条件。这些条件无非可以分为两大类：一是民事不法行为转化为民事犯的特定构成要件；二是民事不法行为转化为民事犯的情节要求。
首先，需要确立三项基本原则作为解决此类问题的前提条件。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，认定一个行为构成特定的罪名，必须以《刑法》作出明文规定为前提。《刑法》所限制的只是“入罪”行为，而并不对“出罪”行为作出事无巨细的规定。司法机关在没有《刑法》明文规定的情况下，照样可以对不符合法定构成要件的民事不法行为作出无罪之宣告。
根据“法秩序同一性”的原则，国家应将民事不法、行政不法与犯罪置于同一法律体系之中。假如某一行为被认定为犯罪行为，但它本身既不构成行政不法行为，也不构成民事不法行为，甚至在行政法或民法上属于合法的行为，这是严重背离法秩序同一性原则的。因此，某一民事纠纷案件要转化为刑事案件，其前提必须是行为人的行为首先构成民事不法行为，否则，就不应被作为刑事案件来处理。
不仅如此，根据“同类解释”原则，对于刑法所确立的处于同类地位的犯罪构成要件，司法机关应将其解释为具有相同或相似的立法目的，而不能出现截然不同的任意解释。以骗取贷款罪为例，行为人要构成骗取贷款罪，除了要具有虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为以外，还需要具有两个可供选择的要件：一是“造成重大损失”；二是“具有其他严重情节”。仅仅有贷款数额巨大这一事实，并不足以构成“严重情节”。实施诈骗行为的行为人，除了贷款数额巨大以外，还必须存在“造成重大损失”的现实危险，才能构成骗取贷款罪。由此，“造成重大损失”与“贷款数额巨大”之间就被置于同一平面上加以解释了。而在行为人尽管贷款数额巨大，却不存在造成重大损失的任何现实危险的情况，就不构成骗取贷款罪。
其次，刑法对于金融犯罪案件和市场交易型犯罪案件，都设定了行为人存在诈骗行为以及具有以非法占有为目的的双重构成要件。在普通诈骗案件中，认定行为人具有“以非法占有为目的”的构成要件，一般采用情理推断的方法，也就是根据行为人的诈骗行为和诈骗过程本身，即推断其主观上具有以非法占有为目的的情节。
但在合同诈骗案件以及特殊金融诈骗案件（如贷款诈骗、集资诈骗、信用卡诈骗等）中，最高人民法院确立了通过推定来认定主观目的的方法，也就是根据行为人存在的特定客观行为来推断其主观目的。在这种通过推定认定主观目的的过程中，行为人存在特定的客观行为，如没有履行能力，没有履行合同的意愿，或者具有挥霍、挪用或携款潜逃等逃避履行合同的行为，属于一种基础事实。只要这种基础事实得到证明，那么司法机关就可以直接认定推定事实的成立，而这种推定事实就是行为人存在“违法占有”的目的。这个推定事实并不需要有证据加以证明，而可以在基础事实成立的前提下，自动得到认定。
再次，除了“非法占有目的”要件以外，一个民事违法行为要转化为犯罪行为，还须具备哪些方面的要件呢？我国刑法对每一种“民事犯”都确立了一些特定的情节因素，研究者很难对其作出抽象的归纳。不过，我们可以根据不同类型的民事犯情况，对这类情节因素作出列举。
在那些由民间借贷转化而来的犯罪案件中，尤其是非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件，刑法确立了“非法性”和“广延性”两种构成要件。前者是指行为人未经法定机关批准，而实施了吸收公众存款的行为；后者则是指行为人向社会上不特定对象吸收资金，并且借款利率明显高于法定利率。只有在同时具备上述两个情节的前提下，行为人的民间借贷行为才能转化为犯罪行为。
而在更多的侵权类案件中，行为人以构成民事侵权为前提，在此基础上，惟有具备法定的情节因素，才能转化为犯罪行为。例如，在那些侵犯人身权利的轻微犯罪案件中（如伤害、诽谤、敲诈勒索等），往往需要具备造成法定严重后果等情节。而在那些侵犯财产权利的轻微犯罪案件（如盗窃、诈骗等）中，这些情节因素则主要表现在损害达到法定的较高数额。而在没有造成特定严重后果，或者损害没有达到法定较高数额的情况下，民事侵权行为也无法被认定为犯罪行为。
来源：《中国律师》，2018年第12期。
转：“芜湖奚玮刑辩团队”公众号
作者：陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师。