【裁判要旨】

1. “情势判决”的适用前提

所谓“情势判决”，虽然也确认行政行为违法，但严格讲并不属于确认之诉的判决方式，而是撤销之诉的一种例外情形。其含义是指，在针对一个行政行为提起的撤销之诉中，虽然行政行为违法且依法应当撤销，但在撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院只确认该行政行为违法，但不撤销行政行为。可见，适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的“情势判决”，其前提必须是针对一个行政行为，该行政行为应当撤销且具有可撤销内容。

2.判诉对应及行政争议的有效解决

诉讼种类的误用，不仅会造成与诉讼请求的不对应，也会使行政争议的有效解决大打折扣。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第二项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’”，包括“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”。这里所说的“请求判决行政机关履行特定给付义务”，就是指一般给付之诉。与“请求判决行政机关履行特定法定职责”相同，它们都属于给付之诉，所不同的是，后者是要求判决行政机关作出特定行政行为，前者则是要求判决行政机关作出除行政行为以外的其他各种行为，在许多情况下，这种诉讼涉及的都是事实行为。一般给付之诉被称为“诉讼上的多用途武器”，当事人不仅可以行使金钱给付和事实行为请求权，也可以行使不当得利返还和后果消除请求权。这些请求权既可能出自行政法律、法规的规定，也可能出自行政行为、行政承诺、行政协议，还可能出自对于民法规范的类推适用。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申7470号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）周士贵，男。

委托代理人黄艳，北京正山律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）荆州市荆州区人民政府，住所地湖北省荆州市荆州区荆州中路80号。

法定代表人夏光宏，该区人民政府区长。

再审申请人周士贵因诉荆州市荆州区人民政府（以下简称荆州区政府）行政侵权一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂行终471号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员阎巍、审判员仝蕾参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

湖北省荆州市中级人民法院一审查明：周士贵属非农业家庭户籍，在荆州市有一处房屋，取得了《土地使用证》、《房屋所有权证》。因该房屋紧邻318国道，周士贵将其出租作为商铺使用。荆州区政府为了推进荆州城北快速路建设项目，需对包括周士贵房屋在内的荆北村沿318国道一线房屋进行征收。经协商，该路段的被征收户绝大多数已经签约，还有包括周士贵在内的少数被征收户正在洽谈中。2017年8月，荆州区政府在周士贵房屋前沿线搭建起围墙，并在围墙的两端预留了可供通行的通道。另查明，征收部门拟将周士贵的房屋认定为非住宅经营户。周士贵提起本案诉讼，请求依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用。

湖北省荆州市中级人民法院一审认为：荆州区政府搭建围墙与荆州城北快速路项目建设房屋征收相关，是荆州区政府行使行政管理而产生的行为，属于行政诉讼的受案范围。《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”依据上述规定，荆州区政府应提交证据证明其在沿318国道一线周士贵房屋前搭建围墙征得了市容环境卫生行政主管部门的同意、审批，但荆州区政府未提交相应证据。因此，在未征得市容环境卫生行政主管部门的同意、审批的情况下，荆州区政府在周士贵房屋前搭建围墙的行政行为违法。尽管荆州区政府在周士贵房屋前搭建围墙的行政行为违法，但其在周士贵房屋门前搭建的围墙边留有供行人进出的通道，该通道可保障周士贵及周边群众的正常通行。关于周士贵认为荆州区政府搭建围墙的行为侵犯了其宅基地使用权、严重影响了其房屋的正常经营使用的观点，因涉案土地的所有权人××区农民集体，而周士贵土地使用证的土地用途一栏记载已超标22.8平方米，并且周士贵未提交相应的证据加以证明，故对周士贵该观点，不予支持。退而言之，即使荆州区政府在周士贵房屋前搭建围墙的行为对周士贵房屋作为商铺经营造成一定的影响，但由于周士贵的房屋已被纳入征收范围，对其经营损失将按照征收补偿方案的规定予以补偿。周士贵与荆州区政府之间的纠纷实质是征收法律关系，周士贵请求荆州区政府承担物权侵权责任，缺乏法律依据。鉴于周士贵房屋所在的荆北村征收片区的绝大多数被征收户已经签约，荆州区政府所搭建的围墙能够从施工安全和环境保护方面保障房屋拆除工作的顺利进行，符合社会公共利益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十四条第一款第一项之规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。因此，周士贵要求荆州区政府立即拆除在其房屋旁搭建围墙的诉讼请求，不予支持。综上，依据《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条、《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项规定，作出（2017）鄂10行初34号行政判决：一、确认荆州区政府在周士贵房屋前搭建围墙的行政行为违法；二、驳回周士贵的其他诉讼请求。

周士贵不服，提起上诉。

湖北省高级人民法院二审认为：根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”荆州区政府未提交证据证明其搭建涉案围墙经过当地市容环境卫生行政主管部门审批，原审法院判决确认其搭建涉案围墙的行政行为违法正确。荆州区政府因集体土地上的房屋征收而修建围墙，是为保障建筑物周边的公共交通及施工安全。周士贵认为荆州区政府搭建围墙的行为侵犯了其宅基地使用权，但其未提交证据证明其诉讼理由。周士贵出租经营的房屋在荆州区政府征收房屋的范围内，其经营损失可按照征收补偿方案的规定予以补偿，其合法权益并未因此受到损害。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。周士贵的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此判决驳回上诉，维持原判。

周士贵向本院申请再审称：原审法院关于“符合社会公共利益”的认定严重依据不足。根据有关规定，前述“公共利益”应当以合法有效的征收项目即将施工为前提，但根据再审被申请人一审举证，荆州城北快速路项目目前仅取得了立项批文，并未取得其他批准文件，依法不得开工。再审申请人部分宅基地被圈进围墙，一审法官在未尽到审查义务的情况下，认定再审被申请人未侵占再审申请人的宅基地，属事实认定错误。另根据再审申请人开庭后取得并补充提交给一审法院的荆州市国土资源执法监察局所作《关于周世贵等人信访事项的回复》，城北快速路项目尚未实施征地，荆州市国土资源执法监察局明确要求该项目在未批准前不得实施占用土地行为，一审法院关于“公共利益”的认定明显缺乏事实依据。根据再审申请人一审提交的录音证据，再审被申请人建立围墙的行为并非出于公共利益，而是为了让尚未搬迁的申请人无法正常经营而不得不早日搬迁，简言之即为了“逼迁”。综上，请求：1.依法撤销二审行政判决；2.将本案发回重审或改判支持再审申请人的如下诉讼请求：判令再审被申请人立即拆除其在再审申请人房屋旁边搭建的围挡，停止妨碍对商铺的正常经营使用。

本院认为：本案的争议，是由一堵围墙所引发。再审申请人周士贵在荆州边拥有一处房屋，出租作为商铺使用。2017年8月，荆州区政府在周士贵房屋前沿线搭建起围墙，据称是与荆州城北快速路项目建设房屋征收相关，为了对该路段的318国道进行拓宽改造，故对包括周士贵房屋在内的荆北村沿318国道一线房屋进行征收。此时，周士贵并未与荆州区政府就征收补偿问题达成协议。周士贵认为荆州区政府搭建的围墙严重影响了其房屋作为商铺的正常经营使用，提起本案诉讼，请求依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用。

一审和二审法院尽管对荆州区政府搭建围墙的行为确认为违法，但却对判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙的诉讼请求不予支持。两级法院的裁判依据是《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项。该项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”很显然，该项所规定的判决方式系“情势判决”。所谓“情势判决”，虽然也确认行政行为违法，但严格讲并不属于确认之诉的判决方式，而是撤销之诉的一种例外情形。其含义是指，在针对一个行政行为提起的撤销之诉中，虽然行政行为违法且依法应当撤销，但在撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院只确认该行政行为违法，但不撤销行政行为。可见，适用《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定的“情势判决”，其前提必须是针对一个行政行为，该行政行为应当撤销且具有可撤销内容。在本案，被诉的搭建围墙的行为显然不是一个具有可撤销内容的行政行为，当事人也没有提出撤销一个行政行为的诉讼请求，一审和二审法院适用“情势判决”，显然误用了诉讼种类。

诉讼种类的误用，不仅会造成与诉讼请求的不对应，也会使行政争议的有效解决大打折扣。在本案，再审申请人的诉讼请求是，依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用。从当事人的诉讼请求来看，他是提起一个要求停止侵害、排除妨碍的一般给付之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第二项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’”，包括“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”。这里所说的“请求判决行政机关履行特定给付义务”，就是指一般给付之诉。与“请求判决行政机关履行特定法定职责”相同，它们都属于给付之诉，所不同的是，后者是要求判决行政机关作出特定行政行为，前者则是要求判决行政机关作出除行政行为以外的其他各种行为，在许多情况下，这种诉讼涉及的都是事实行为。一般给付之诉被称为“诉讼上的多用途武器”，当事人不仅可以行使金钱给付和事实行为请求权，也可以行使不当得利返还和后果消除请求权。这些请求权既可能出自行政法律、法规的规定，也可能出自行政行为、行政承诺、行政协议，还可能出自对于民法规范的类推适用。

就本案而言，《中华人民共和国物权法》第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，可以类推适用为再审申请人“请求依法判令荆州区政府立即拆除其在原告房屋旁边搭建的围墙，停止妨碍对商铺的正常经营使用”的请求权基础。再审申请人认为，“根据再审被申请人一审举证，荆州城北快速路项目目前仅取得了立项批文，并未取得其他批准文件，依法不得开工。另根据再审申请人开庭后取得并补充提交给一审法院的荆州市国土资源执法监察局所作《关于周世贵等人信访事项的回复》，城北快速路项目尚未实施征地，荆州市国土资源执法监察局明确要求该项目在未批准前不得实施占用土地行为，一审法院关于‘公共利益’的认定明显缺乏事实依据。”虽然一审和二审法院均认定“周士贵的房屋已被纳入征收范围”，但从一审判决所载明的再审被申请人提交的证据来看，其并未提交征地批复、征地公告等证明涉案集体土地已被依法征收的相关证据，亦未提交在搭建围墙前已与再审申请人达成征收补偿协议或者已依法对再审申请人进行补偿的证据。在此情况下，再审被申请人在再审申请人的房屋前搭建围墙，是否具有正当性，是否妨碍了涉案房屋作为经营性用房的正常使用，是否应当判令荆州区政府立即拆除，均应当认真审理并依法裁判。一审和二审法院由于诉讼类型选择错误，导致对本案的审理有所偏差，未能准确回应再审申请人的诉讼请求，本应依法提起再审。但在再审审查过程中，本院从再审申请人那里了解到，其所诉称的被围墙妨碍正常经营使用的房屋已于2018年4月16日被拆除，房屋前的围墙亦已被拆除，如此一来，通过再审判令拆除围墙已无实际意义。鉴于原审法院已确认再审被申请人搭建围墙的行为违法，再审申请人如认为在其房屋存续期间，该围墙造成其经营损失或其他损失，可以依法另行通过行政赔偿或者补偿程序予以主张。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人周士贵的再审申请。

审 判 长　李广宇

审 判 员　阎　巍

审 判 员　仝　蕾

二〇一八年九月二十九日

法官助理　骆芳菲

书 记 员　王昱力

来源：“行政法”公众号