【裁判要旨】

征收决定与责令交出土地决定是针对对象不同、所处阶段不同、合法性要素不同的两个独立的行政决定。在征收决定作出并实施后，被征收土地的使用权，可以通过被征收人接受补偿，自行交出土地的方式转移，也可能通过行政机关作出责令交出土地决定并申请法院强制执行的方式转移，还有可能通过由行政机关认定违章建筑，并依法拆除的形式实现转移。因此，责令交出土地并不是征收决定的必然延续，作为一种具有相对独立性的行政决定，它是可诉的。至于责令交出土地其是否属于行政处罚，答案是否定的。作为一个具有独立内容的行政决定，它为被征收人创设的权利义务是第一性的，与作为第二性义务的行政处罚具有比较明显的区别。

【裁判文书】

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）鲁行终1183号

上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府。

法定代表人王勤光，区长。

委托代理人张雷。

委托代理人马福林，律师。

上诉人（原审被告）济南市国土资源局市中分局。

法定代表人刘书业，局长。

委托代理人张鲁晟。

委托代理人董国爱，律师。

上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府兴隆街道办事处。

法定代表人穆振国，主任。

委托代理人朱峰，律师。

被上诉人（原审原告）董银平。

董银平诉济南市市中区人民政府（以下简称区政府）、济南市国土资源局市中分局（以下简称市中国土分局）、济南市市中区人民政府兴隆山街道办事处（以下简称办事处）《责令限期交出土地通知书》一案，区政府、市中国土分局、办事处不服济南市中级人民法院(2016)鲁01行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。

济南市市中区二环东路工程建设指挥部、市中国土分局、办事处于2015年12月4日对被上诉人作出《责令限期交出土地通知书》，内容为：为建设济南市二环东路南延及二环南路东延快速路工程，2015年10月，市中国土分局征收搬倒井地块土地总面积292198平方米，现已全部征为国有建设用地并完成了补偿。根据征地补偿协议规定，土地补偿款拨付村集体后，应在指定期限内完成地上物清理。你处房屋位于工程红线内，现已严重影响快速路建设进度。因工程施工需要，现再次通知你于贰日内清理地上附着物并交出土地。

原审法院经审理查明，因济南市二环东路南延工程用地的需要，2015年6月4日，济南市人民政府发布《济南市人民政府拟征收土地公告》（济拟征公告[2015]96号），拟征收济南市市中区兴隆街道办事处搬倒井村土地共1个地块。2015年10月23日，济南市中控股公司向济南市市中区兴隆街道办事处搬倒井村村委会支付占地及地上附着物补偿费6521万元。2015年10月26日，济南市国土资源局公示《济南市国土资源局关于搬倒井村拟征收土地补偿方案》，原告位于济南市市中区十六里河镇搬倒井村的住宅房屋位于征收红线范围内。2015年11月8日，由济南市市中区人民政府成立的市中区二环东路工程指挥部、办事处向原告发出《二环东路南延工程用地通知书》。2015年11月9日，市中国土分局与济南市市中区兴隆街道办事处搬倒井村村委会签订了《土地征收补偿安置协议》。2015年12月3日，市中区二环东路工程指挥部、办事处向原告发出《关于搬倒井村村民宅基地房屋拆迁补偿方案通告》。2015年12月4日，济南市市中区二环东路工程建设指挥部、市中国土分局、办事处联合向原告下发《责令限期交出土地通知书》。原告认为该《责令限期交出土地通知书》违反法定程序，侵犯了原告的合法权益，诉至原审法院，请求确认《责令限期交出土地通知书》违法。另查明，至原告起诉时，本案涉案土地征收尚处于审批过程中。

原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，济南市市中区二环东路工程建设指挥部不具备独立承担法律责任的能力，其对外作出的行政行为，应由组建机关区政府承担相应的责任。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权组织作出的行政行为。”三被告作出的《责令限期交出土地通知书》系对原告作出，该《通知》明确要求原告“于贰日内清理地上附着物并交出土地”，为原告增设了义务，对原告的权利义务产生了实质影响。因此。该《通知》属于行政诉讼的受案范围，原告具备提起诉讼的主体资格。

《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一、二款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。……”公民个人的私有财产受法律保护，非法定事由并经过法定程序不得侵害公民的财产权。济南市二环东路南延及二环南路东延快速路工程用地正处于审批过程中，未有相关部门的正式批复，三被告在未有正式批复的情况下即对原告作出《责令限期交出土地通知书》，不符合相关法律法规的规定。因原告的房屋已灭失，已不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告区政府、市中国土分局、办事处对原告董银平作出的《责令限期交出土地通知书》违法；案件受理费50元，由被告区政府、市中国土分局、办事处共同负担。

区政府不服原审法院判决，上诉称：《责令限期交出土地通知书》对被上诉人只起催促、告知作用，该通知书并不是责令其交出土地的决定书，不具有可诉性。上诉人组建的济南市市中区二环东路工程建设指挥部及市中国土分局、办事处并未组织实施对被上诉人的强拆行为，也未申请人民法院强制执行，为了济南市快速路工程，在支付补偿款后，以《责令限期交出土地通知书》形式催促被上诉人清理地上物并不违法。综上，请求撤销原审法院判决，并依法驳回被上诉人人的起诉或诉讼请求；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

市中国土分局不服原审法院判决，上诉称：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、第四十七条、第四十八条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、第二十六条相关规定，济南市人民政府于2015年6月4日拟定并张贴《济南市人民政府拟征收土地公告》，济南市国土资源局于2015年10月26日拟定并张贴《关于搬倒井村拟征收土地补偿安置方案》，搬倒井村委会在规定期限内出具《放弃听证证明》并签订《土地征收补偿安置协议》，济南市市中区控股有限公司支付补偿款，上诉人基于上述客观事实依据法律规定作出《责令交出土地通知书》，程序和事实均符合法律规定。原审法院以涉案土地征收正处于审批过程中，未出具正式批复为由确认上诉人作出的《责令交出土地通知书》违法，属于认定事实和适用法律错误。综上，请求撤销原审法院判决并依法改判。

办事处不服原审法院判决，上诉称：1、虽然在涉案《责令交出土地通知书》下发时征地文件尚未得到批复，但相关部门已经向国务院呈报了征收文件，且已经对相对人进行了合理补偿，对其相关权利依法进行了保障，且在原审法院审理期间，相关批复文件已经于2016年4月10日下发，因此上诉人的行为并未对被上诉人的权利义务造成损害，原审法院因批文未下发就认为该行政行为违法属于适用法律错误。2、涉案通知不具有可诉性，该通知仅仅是对村民交出土地进行督促，系阶段性通知、告知行为，并未载明不按期交出土地的法律后果，没有对被上诉人的权利义务产生实际影响。3、涉案通知不具有可强制执行性，如果被上诉人不履行该通知，并不能由上诉人本身或者上诉人要求法院针对该通知强制执行。4、办事处行为系辅助性行为，不具有可诉性。综上，请求驳回被上诉人的起诉，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

被上诉人董银平未向本院提交书面答辩意见。

各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中各方当事人均未向本院提交新证据，经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为：

（一）关于本案《责令交出土地通知书》的可诉性问题。

通知根据其内容有着不同的功能，其对公民、法人或者其他组织是否产生实际影响也因内容而异。一方面，本案三上诉人作出的《责令交出土地通知书》具有特定的具体内容，即要求被上诉人于二日内清理地上附着物并交出土地，该内容为被上诉人增设了义务，限制了被上诉人对涉案房屋继续居住或使用的权利，对被上诉人的权利义务产生实际影响。另一方面，该通知内容并不被三上诉人作出的其他行政行为所包含，也不是重复引述其他行政决定的内容，而是独立对外产生实际影响。故本案《责令交出土地通知书》属可诉行政行为，上诉人区政府和办事处关于涉案通知书仅起督促作用、系阶段性告知行为，不具有可诉性的主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于本案《责令交出土地通知书》的合法性问题。

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；（四）符合最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件”。据此，行政机关在征地拆迁实践中作出责令交出土地决定的，应当参照上述规定执行。本案三上诉人作出涉案的《责令限期交出土地通知书》时济南市二环东路南延及二环南路东延快速路工程用地正处于审批过程中，尚未获得有权机关批准，故三上诉人作出的涉案通知不合法。因本案被上诉人房屋已灭失，不具有可撤销内容，故原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定确认三上诉人作出的《责令限期交出土地通知书》违法并无不当。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人济南市市中区人民政府、济南市国土资源局、济南市市中区人民政府兴隆山街道办事处共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许　琳

代理审判员　　蒋炎焱

代理审判员　　俞春晖

二〇一六年九月十三日

书　记　员　　李　倩

来源：“行政法”公众号