北京劳动争议最新裁审标准精解

——劳动合同订立篇

北京德恒律师事务所 苏文蔚、崔杰

按：2017年4月24日，北京市高院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（下称“《解答》”），对北京劳动争议审判实践中在劳动关系确认、工作岗位及工作地点调整、劳动合同无法继续履行、劳动合同解除、劳动合同订立、带薪年休假、工资标准及各种争议计算基数、社会保险等方面的疑难问题形成了详细的指导意见。在现行《劳动法》和《劳动合同法》框架下，《解答》在兼顾保护劳动者利益的同时，赋予了用人单位一定的用工灵活性，并在二者之间寻求一种平衡。笔者将分别从劳动合同的订立、履行、变更及解除四个方面对《解答》中的重要条款进行解读，并对用人单位劳动用工管理制度的调整与优化提出相应操作建议。今天笔者先分享“劳动合同订立篇”，接下来还会分别与大家分享“劳动合同履行篇”、“劳动合同变更篇”和“劳动合同解除篇”。

一、劳动合同名实不符

【重点解读】劳动者与用人单位订立了非全日制劳动合同，实际建立的是全日制劳动关系，根据《解答》规定劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。

【操作提示】用人单位应当依法与劳动者订立《劳动合同》，如果由于各种原因没有签订《劳动合同》，也要先解决“有没有”的问题，即使订立的是名实不符或条款不完备的“瑕疵劳动合同”，也可以规避未签劳动合同双倍工资风险。

二、无固定期限劳动合同

1.符合签订无固定期限劳动合同条件时，用人单位不得违法终止

【重点解读】二次固定期限劳动合同到期后劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，用人单位直接发出终止劳动合同（关系）通知的，《解答》明确规定属于违法终止劳动合同（关系），劳动者可以要求用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。

【操作提示】二次固定期限劳动合同到期前用人单位应当提前启动劳动合同续订/终止流程，审查劳动者是否存在解雇保护情形及是否符合签订无固定期限劳动合同条件，然后再依法作出相应处理。

2.已签固定期限劳动合同有效，劳动者不得反悔

【重点解读】劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同，劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，《解答》明确规定不予支持。此种情况下，劳动者主张应签未签无固定期限劳动合同双倍工资当然也不会得到支持。

【操作提示】（1）符合签订无固定期限劳动合同条件的，劳动者可自愿与用人单位签订固定期限劳动合同，对劳动者反悔的不予支持。（2）固定期限劳动合同再次到期时，用人单位仍然无权直接终止劳动合同，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的用人单位仍需签订。

三、二倍工资差额计算基数

1.计算基数为正常劳动应得工资

【重点解读】没有签订劳动合同或者没有依法签订无固定期限劳动合同，用人单位应当支付的二倍工资差额的计算基数，《解答》明确规定按照劳动者正常劳动的应得工资计算。

【操作提示】二倍工资差额的计算基数不会按照扣除个人应当承担的社会保险金、税费等的实得工资计算，用人单位的违法成本加大。

2.二倍工资差额计算基数的组成项目

【重点解读】（1）根据《解答》规定，具有连续性、稳定性特征，金额相对固定的基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。（2）不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

【操作提示】用人单位应当依法签订劳动合同，同时可以通过调整工资结构及奖金、佣金、提成工资的发放周期，合理地降低二倍工资差额法律风险。

四、特殊待遇的处理

1.特殊待遇的范围

【重点解读】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇的，如果劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位可以拒绝继续履行或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇。

【操作提示】（1）在专项技术培训可约定服务期及违约金之外，《解答》明确规定用人单位给付经济方面的特殊待遇也可约定工作期限，劳动者违约用人单位可以拒绝继续履行或要求其按照相应比例进行返还。（2）户口不属于特殊待遇，但是在司法实践中，如果用人单位能够证明解决户口的劳动者辞职给用人单位造成实际损失的支持赔偿损失。

2.特殊待遇与工作期限的关联性

【重点解读】《解答》的处理原则是：（1）有约定从约定；（2）无约定，但能够认定关联性的，支持按比例返还。

【操作提示】建议用人单位最好能够在劳动合同或其他专项协议中明确约定相关内容。包括：（1）明确特殊待遇范围；（2）约定工作期限；（3）确定返还比例以及适用情形。