李红

案情：王某以暗股方式与皮某、裴某共同投资开发某小区。2014年11月15日，王某退股，经结算，皮某、裴某应付其400万元。双方约定，其中330万元由案外人杨某偿还，其余70万元由皮某、裴某偿还，并约定这70万元不再计息，王某不得将债权转让第三人，也不得起诉皮某、裴某。皮某、裴某一直未履行义务，王某诉至法院，要求给付70万元股权转让款。皮某、裴某则称，通过诉讼方式主张债权，违反了约定，法院应驳回王某的诉讼请求。

分歧意见：对于该案中约定不得起诉条款的效力，存在两种不同意见：

第一种意见认为，不得起诉条款是当事人意思自治的产物，不违反法律禁止性规定，应当有效。

第二种意见认为，诉权是国家赋予公民获得司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除司法救济。本案中，关于不得起诉的约定条款应属无效，并不能排除原告的诉权。

评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

诉权是当事人要求国家提供司法救济的基本权利，具有绝对性。为了解决不同主体之间的利益纠纷，保障其合法权益不受侵害，通过诉讼程序给予司法救济，是法治国家承担的保护不同社会主体合法权益的基本义务。而诉权，正是当事人发动诉讼，要求法院公正裁判的基本权能，具有人权属性。诉权的功能是就权益纠纷向国家寻求司法救济，具有救济性质。诉权的人权性质决定了其不同于一般权利，具有绝对性。诉权是公法意义上的权利，国家有义务保障和促进诉权的实现，排除妨碍和侵害诉权的行为。

诉权的意思自治不同于民事合同的意思自治，涉及公法领域的司法权行使。不得起诉条款与民事合同都是当事人意思自治的产物，但两者分别涉及公法领域和私法领域。在私法领域，“法无禁止皆可为”，民事主体可以依据自由意志处分自己的权利，只要不违反法律禁止性规定，都应具有法律效力。但是，在诉讼法这一公法领域，当事人意思自治约定的效力要遵循公法原理，即法律有规定的才有效力，“法无规定不可为”。如，当事人可以约定案件的管辖法院，可以在诉讼中合意选择适用程序等诉讼法有规定的事项，而当事人在诉前约定不得起诉，显然没有诉讼法上的依据。民事诉讼法允许当事人约定一些诉讼事项的目的是为了有利于解决纠纷，而不得起诉约定显然背离解决纠纷这一目的。司法是纠纷解决的最后一道防线，国家必须保障不同权利主体平等享有司法救济的机会，而不得起诉条款排除了国家对纠纷的司法解决，其意思自治必须受到限制。

本案中的约定不得起诉条款，不具有法律约束力。民事诉讼法关于诉权的处分，仅规定当事人可以撤诉，且撤诉的准许与否还需要法院审核，一审案件撤诉后，具备法律规定条件的，还可以再次起诉，都体现了对当事人诉权处分的限制和对诉权的保护。因此，诉讼法领域的处分权，不等同于私法领域的处分权。作为公法领域权利的诉权，其义务主体是国家，不得起诉条款处分的法律关系不仅仅是当事人之间的权利义务关系。该约定不能产生诉讼法上的效果，不得主张对法院的约束力，即当事人不履行该约定向法院起诉的，法院不得以该约定为由拒绝受理。

综上，本案中的不得起诉条款发生在诉讼程序之前，以当事人放弃诉权为合意内容，意味着否定了司法权对纠纷的判断、评价，没有诉讼法上的依据，也与诉权的基本属性不符，不具有诉讼法上的效力，应该认定为无效条款。

（作者单位：江苏省泗洪县人民检察院)

来源：《检察日报》2017年5月19日，第三版 实务