作者：肖波

“敢于亮剑，善于亮剑”，证监会主席刘士余在2月10日召开的“2017年全国证券期货监管工作会议”上的表态展现了监管部门净化资本市场生态环境的决心。

随着“逮鼠打狼”的力度不断加强，资本市场领域的刑民交叉问题会逐步凸显。所谓刑民交叉问题，从宽泛的意义上讲，是指同一案件事实，既涉及民事责任，又涉及刑事犯罪，形成刑事和民事责任互相交织的状态。例如合同诈骗案件，既要追究被告人的刑事责任，又要对被害人的经济利益损失进行民事救济。

在资本市场中，由于经济犯罪几乎都伴生相应的民事责任问题，所以刑民交叉问题比较突出。作为正常经营的企业，虽然自身守法经营，但是 “树欲静而风不止”，他们常常会被动涉入刑事案件之中成为“躺着也中枪”的“躺枪者”，所以，需要正确处置刑民交叉案件，防范相关风险。

一、守法企业涉入刑民交叉问题的四种姿态

正常经营的企业涉及和刑事案件相关的民事责任中，主要有四种姿态：

1. “非法占有型”关系中的被害者

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案例1：A企业投资著名互联网金融公司5千万元人民币购买股权和理财产品，签订了相应的股权转让协议和理财产品认购协议，并约定高额回报率。后该互联网金融公司因为涉嫌集资诈骗而被立案侦查，A企业作为刑事案件的被害人被登记和要求协助调查。

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案例2：B上市公司和外省某企业签订买卖协议框架，常年向外省企业销售产品，货到付款。在多年正常交易后，买家突然在短时间内成倍放大交易量，收到货物后失去联系，上市公司遂报案，公安机关以合同诈骗立案侦查。

在上述案件中，被害人的财产在民商事法律活动的合法形式掩盖下，被犯罪分子不法侵吞、骗取、窃取，刑事法律关系和民事法律关系指向同一事实，刑事违法行为本身是一种掠夺性的民事侵权行为。这时，挽回损失主要靠追缴赃款发还被害人。

2. 损害型关系中的受损者

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案例3：2016年8月，证监会发布公告，将涉嫌财务造假并欺诈发行的C电气公司相关负责人员依法向公安机关移送，追究刑事责任。此前，证监会已经对欺诈发行负有责任的发行人等相关责任人员作出行政处罚，并对主要责任人员采取了证券市场终身禁入的措施。相关投资者如果因为该上市公司发布虚假信息等欺诈行为遭受经济损失的，有权要求经济赔偿。

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案例4：某著名的“乌龙指事件”中，证监会认定D证券公司涉及到价格操纵和内幕交易行为。后郭某某等57名投资者向人民法院起诉，要求D证券股份有限公司赔偿损失，法院判决该证券公司共计赔偿损失425万元人民币。

在上述案例中，上市公司或者证券公司的违法犯罪行为使投资人遭受了财物损失，犯罪行为本身仍然是侵权行为，但是犯罪行为人没有积极获取被害人财产，而是以特定行为产生的市场波动导致被害人财产消极受损，所以这时无法依靠刑事追赃程序挽回损失，但是受害方可以依靠刑事附带民事诉讼或者另行起诉，寻求救济。

3. 替代赔偿型法律关系中的“背锅者”

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案例5：E证券公司的某项目经理私自承接项目，以私募基金的名义，伙同其他银行、证券公司员工，利用银行和证券公司的销售渠道，公开销售私募理财产品，涉嫌非法集资3亿元。因个人无力赔偿所有集资款项，相关投资者向法院起诉该证券公司，后法院认定，该项目经理的行为系职务行为，单位应该承担赔偿责任。

本案例中，犯罪行为造成了投资人的损失，但是其所在单位却因为职务关系面临替代赔偿责任，为个人行为背黑锅。公司因为职务犯罪而承担相应民事责任的情况并不鲜见。

4. 被非法资金“绊倒”的“躺枪者”

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案例6：据媒体报道，著名影星王某强自编自导的电影陷入集资诈骗风波。一家互联网金融理财平台以该电影的名义进行影视众筹，而募集的资金却已无法兑付。该互联网金融公司的负责人已经被警方控制，而该公司的资金流向目前还无法确定。

实践中许多涉嫌非法集资的众筹资金、互联网金融公司资金，大量流向了现金流需求巨大的行业，例如房地产、影视娱乐业等，一旦资金来源被确定为非法，就会带来相关项目或者资金账户被查封、冻结的风险，实践中也遇到过某些企业因为吸收了非法资金导致整个项目被冻结的情况。

在这种情况下，资金使用者对非法资金多是一种不当得利或者善意取得的法律关系。犯罪行为和使用资金的公司之间没有直接联系，但是由于筹集资金的疏忽，它可能承担一定的民事后果，属于是非常无奈的“躺枪者”。

上述四种情况可能资本市场的各个环节和领域，刑事和民事法律关系相互交织，共生共存，为我们处理刑民交叉问题增加了难度。

二、刑民交叉问题的处置

程序的处理和实体法律关系紧密相连。针对上述四种不同的责任情况，法院分别有不同的程序处置方法，相应地，作为被害者、受损者的当事人应采取不同的模式维护自身的合法权益：

1. 对于非法占有型的经济犯罪，采用“刑民合一”的违法所得追缴模式。追缴违法所得发还被害人的，被害人不能再提起附带民事诉讼或者另行起诉。

我国刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。2014年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理非法集资案件意见》）中进一步规定了对于赃款赃物一追到底的原则：“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”。类似的原则还散见于诈骗等财产性犯罪的司法解释中。

因为刑事判决书会确认被害人获得退赔的权利，这也是被害人提起民事诉讼想要追求的结果，根据一事不再理的原则，法院不再处理相关民事诉讼。例如，《办理非法集资案件意见》还规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”

以追回被非法占有财物为目的的相关民事诉讼，不论刑事诉讼处于那个阶段，都应该移送正在办理同一刑事案件的司法机关，通过追赃发还程序处理。

2. 对于损害型的经济犯罪，采用刑事附带民事诉讼的模式弥补受损者的损失，受损者可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。

我国刑事诉讼法第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

根据提起附带民事诉讼的时间，如果在刑事案件审理结束前提起的，可以由同一审判组织合并刑事与附带民事案件一起审理；如果在刑事案件已经审理结束以后才提起的，只能另行单独提起民事诉讼。

3. 对于侵权法律关系以外的其他民事法律关系，采用“刑民分开”的处理模式，当事人应另行提起民事诉讼。

例如被害人认为单位员工的犯罪行为已经构成表见代理、属于单位职务行为的，可以直接起诉单位要求赔偿；被害人因为犯罪行为遭受损失后，向保险机构提出赔偿，等等。这类法律关系，和犯罪本身具有的侵权法律关系性质不同、主体不同，所以可以分开处理。最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。

分开审理后，具体是“先刑后民”，还是“先民后刑”，判断标准是：一个案件是否需要以另一个案件的审理和判决为前提。我国民事诉讼法第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……” 相关民事案件需以刑事案件的侦查、审理结果为依据的，可以中止审理。

如果民事案件需要刑事案件判决后才能作出有效认定的，则先刑后民；如果特定的刑事案件需要以民事案件的审理结果为前提的，那么可以先民后刑，例如某些侵犯商业秘密或者侵犯知识产权的案件，需要在民事上先认定是否是商业秘密或者具有知识产权，这时宜采用“先民后刑”的程序模式。如果两起案件在证据、事实、法律适用上可以分道扬镳，那么程序上可以各自分开审理。

4. 赃款（物）的接受方如有证据证明自己是善意取得的，对于赃款（物）一般不再退还。

犯罪分子将违法所得进行出售、再投资、抵押等处置的，接受方如果有证据证明自己是善意取得的，对于善意取得的赃款（物）一般不再退还。相关司法解释中对动产形式的赃物规定可以适用善意取得，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”但是对于不动产形式的赃物是否适用善意取得尚有争议。

实践中如果因为接受非法集资的资金而被公安机关冻结、扣押相关财产的，一方面可以保全相应证据，证明自己是善意取得；另一方面可以采取替代性担保的方式，暂时缓解强制性的财产保全措施。

三、风险的识别和预防

风起于青萍之末。防范刑民交叉的风险，主要是防范民事纠纷刑事化，给企业及其高管带来人身、财产方面的重大风险。防范刑民交叉的风险要从细微处识别和预防，具体可以从以下方面进行：

1. 从民事诉讼纠纷中识别。

比如，如果投资网络著名IP时要注意，这一领域民事侵权和刑事侵权之间界限模糊。例如在网络上侵犯他人著作权的，可能同时也构成刑事犯罪，因为侵犯著作权罪和民事侵权认定标准非常接近，只是严重程度不同。如果已经发生民事侵权诉讼的，应引起警惕，注意是否达到刑事案件的立案标准。

2. 从行政处罚中识别。

经济犯罪，首先都是违反某一行政法规，情节严重的，才构成犯罪。行政处罚和经济犯罪是同源的。尤其在证券、基金、环保、海关、文化出版等领域尤其注意。

例如著名轮胎销售企业普利司通商业贿赂案，因为该企业在销售轮胎过程中给客户奖励而被工商局认定商业行贿，罚款并没收1千万余元的违法所得。再如中基协公布的一些基金违规吸收资金案例，其实已经涉嫌非法集资。

3. 从不正常的交易对象中识别。

信托领域的投顾费用、咨询费用，有没有正常业务，是否属于正规单位，这些环节异常的地方常常隐藏犯罪，带来刑事风险。例如有单位将资金转移到临时设立的所谓投资顾问单位，非法占用、使用单位钱款。

4. 从资金流向异常中识别。

信托资金的管理是比较严格的，但是也有发生拆东墙补西墙的情况。这种违规挪用资金的情况可能构成犯罪。

我国刑法第185条之一规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，构成背信运用受托财产罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处刑罚。

5. 在资本运作的各个环节进行预防。

在资金的募集、资金的使用和管理、资金的流转等各个环节均要加强管理，警惕发生刑民交叉案件的风险。

6. 针对专项制度进行深度体检，扎紧制度篱笆。

例如金融机构加强门店和销售渠道的管理，防止前面所谓的非法集资“飞单”等违规借用渠道的行为，避免相应风险。再如，最高院司法关于贿赂的司法解释规定了赠送干股形式的行贿受贿行为，应当严厉打击。那么我们在相关制度设计应当注重交易的模式，交易对价的合理性审查等。