导读：建筑施工领域，承包人为转承包人、挂靠人代付款项时有发生。那么承包人代付款项后，是否可向转承包人、挂靠人等实际施工人进行追偿？本文通过11个案例，综合一二审裁判情况，对此进行分析。

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在建筑施工领域，虽然法律法规明确禁止借用资质、非法转包和违法分包，但在真实的建筑市场中，仍然存在大量借用资质、非法转包和违法分包现象，实际施工人普遍存在。期间既有利益的驱使，也有市场的需求。

建筑施工企业与实际施工人在很大程度上是利益共同体，一荣俱荣、一损俱损，实际施工人工程款大河里的水满了，才有承包人小河里的管理费。但双方之间也会出现纠纷，这种纠纷主要来自于实际施工人对外欠款、承包人疲于应付且要代实际施工人偿付债务。实际施工人由于购买材料、租赁设备、雇佣人员、分包工程或者所施工的工程出现质量问题、工期拖延等，导致对外需承担责任。

权利人在向实际施工人索要无果的情况下，起诉并且要求作为工程承包人的施工企业承担付款责任的情形并不鲜见。

那么，建筑企业在代替实际施工人对外清偿债务后，是否可向实际施工人追偿？如可以，其代付的全部款项都能追偿还是只能追偿其中一部分？哪些债权可以追偿？哪些债权不能追偿？追偿或不能追偿的法律依据是什么？如果因为实际施工人不作为导致施工企业代实际施工人清偿债务的情形出现，施工企业应该采取何种方式进行追偿？又应该如何避免此类风险、如何最大限度地减少因实际施工人消极履行义务而导致施工企业代为清偿造成的损失？

本文就几种常见的实际施工人的对外债务进行分析，并以生效案例来了解法院如何处理承包人向实际施工人的追偿权问题。最后提醒施工企业如何避免此类风险。

一

承包人向发包人承担违约责任后向实际施工人的追偿权问题

1 . 工程出现了质量问题，实际施工人亦未积极修复，建设单位要求承包人赔偿损失，承包人承担赔偿责任后向实际施工人行使追偿权

关于工程质量问题产生的债务，承包人应当承担赔偿损失的责任。因为承包人与发包人之间签有《建设工程施工合同》，合同中有专门的条款对如何解决工程质量问题进行约定。而且，《建筑法》第29条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

除非发包人书面承诺放弃向承包人主张权益，否则，只要出现质量问题，发包人即有充分的权利向承包人主张赔偿损失。那么，承包人向发包人履行了工程质量损失赔偿责任后，是否可以向实际施工人追偿？

下面，通过两个案例来看看法院的态度。

案例 01

李某、万某签订《工程合伙协议书》，就合伙修建某学校教学楼等工程的权利、义务进行了约定。泸县二建司与李某签订《内部承包协议书》，约定将拟承建的工程承包给李某。泸县二建司与杨娣中心学校签订《建设工程施工合同》，约定由泸县二建司承揽建设杨娣中学教学楼。后泸县二建司按约将该工程内部承包给李某施工。李某、万某随即组织人员进场施工，工程竣工后交付使用。

教学楼在使用过程中，发现四、五层梁及楼板出现裂缝。经鉴定：该工程楼面板开裂主要原因为混凝土强度不能满足设计要求，影响结构安全性，需要进行加固。泸县二建司为此支付鉴定费45000元，并向加固施工方支付加固工程款500000元。因与李某、万某就整改加固工程所发生费用未能协商达成一致，泸县二建司提起诉讼。

一审法院判决：

李某赔偿泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元；万某对上述款项承担连带清偿责任。

二审法院判决：

李某支付泸县第二建筑工程有限公司因杨娣中学教学楼加固工程产生的鉴定费、工程费共计548960元的60%即329376元；万某对此款负连带清偿责任。

一审法院认为：泸县二建司与李某签订的《内部承包协议书》虽然对外无效，但对内来说对双方是有约束力的，依照双方约定的“若一次发生3万元以上的质量事故，乙方无条件承担返工损失及相应责任”，李某应承担教学楼加固工程的相关损失，万某作为合伙人，应与李某承担连带责任。

二审法院认为：作为转包人的泸县二建司向发包人承担质量责任并无不当，依法应承担赔偿责任。同时，如果实际施工人承揽的工程质量出现问题，实际施工人与总承包人或分包人向发包人承担连带赔偿责任，体现了质量第一的法定地位。本案中，泸县二建司作为建筑施工企业，应当知晓不得出租建筑资质的相关行政管理规定，其接受李某和万某以泸县二建司的名义从事承建工程活动，并收取了李某交纳的管理费，将本应由泸县二建司承建的新建教学楼工程，违法转包给没有任何资质的个人承建，且在整个建设活动中，没有尽到必要的监督管理义务。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，涉案工程安全性能严重不符合标准，承包人依法应承担相应的过错责任。李某和万某作为案涉工程的实际施工人，其施工行为直接致使了案涉工程的质量存在严重安全隐患，应当承担主要过错责任……结合本案双方过错及造成质量问题的实际情况等因素，酌定由实际施工人即李某和万某承担60%的责任，由违法转包人即泸县二建司承担40%的责任；原审认定实际施工人承担全责不当，本院依法予以纠正。

一审、二审法院对于承包人代实际施工人偿付因质量问题产生的损失是否可全额追偿有不同的观点，且都有其理论或事实依据（法律依据或合同依据）。

案例 02

东方华美公司（甲方）与陈某（乙方）签订合作协议一份，约定：“……七、乙方在建工地要做到安全文明施工，如果出现质量安全问题所造成损失由乙方承担解决；八、合作时间2012年6月1日-2013年6月1日。”

2012年6月，陈某以东方华美公司名义与纪某签订《住宅装饰工程合同》。因装修质量问题产生纠纷，盐城仲裁委员会裁决东方华美公司支付赔偿款及其他费用共计84694.25元给纪某。执行中，双方达成和解协议，东方华美公司一次性赔偿纪某75000元，另承担500元的执行费。东方华美公司支付75500元后向陈某追偿。

一审法院判决：陈某偿还东方华美公司人民币75500元及利息。一审法院认为：根据东方华美公司与陈某的协议约定，纪某的赔偿款应由陈某承担。东方华美公司支付75500元后，取得相应的追偿权，有权要求陈某偿还。

二审法院维持一审判决。

2 . 发包人向承包人主张返还多付的工程款并要求承包人承担工期违约责任，承包人付款后向实际施工人的追偿权问题

工程款由实际施工人收取，工期违约也系实际施工人的原因导致，但发包人基于其与承包人之间的《建设工程施工合同》，要求承包人承担责任有充分的依据，承包人承担责任后是否可向实际施工人追偿。

案例 03

海翔公司（发包方）与华升公司（承包方）签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份。随后，原告华升公司作为发包方，钟某作为承包方，双方签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份。后因钟某未支付施工人员款项导致工地罢工，各方协调后，该工程变更为由李某作为实际施工人组织施工。2012年4月，海翔公司与华升公司对B区土石方工程款进行了结算，之后，海翔公司提起民事诉讼，要求华升公司返还海翔公司多支付的工程款255814.10元及资金占用利息、工期迟延违约金。法院判决华升公司返还海翔公司工程款255814.10元及资金占用利息；华升公司给付海翔公司工期迟延违约金574857.80元。此款项已通过法院强制执行由华升公司支付。现华升公司向两实际施工人追偿。

法院判决：被告钟某给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计369460.10元；被告李某给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计40929.36元。

法院认为：华升公司与钟某、李某之间基于挂靠合同产生的权利、义务应由华升公司与钟某、李某按合同约定进行结算。对于实际施工人钟某、李某是否应支付原告华升公司已返还给海翔公司的工程款255814.10元及利息18945.17元？华升公司已就多支付钟某工程款提起不当得利之诉，法院也已判决钟某返还华升公司工程款627169元，该款项应当包含了华升公司返还给海翔公司的255814.10元，因此，华升公司再次要求实际施工人返还，本院不予支持。基于该工程款未及时返还产生的利息18945.17元也应由华升公司承担。

对于华升公司已支付给海翔公司的违约金574857.80元，钟某、李某作为挂靠人及实际施工人，不积极组织工人施工，尤其是钟某，领取工程进度款后不及时发放给施工人员，造成工地罢工，对于工期延误存在主要过错，应当承担70%的责任；华升公司作为被挂靠人及承包方，在收取管理费后，未积极履行管理和监督职责，导致工期延误，存在一定的过错，应当承担30%的责任。钟某、李某应分别对其施工部分造成工期延误承担相应的责任。

分析以上案例不难看出，承包人代实际施工人向发包人承担了质量损害赔偿责任、工期违约责任及返还工程款责任后，可以向实际施工人追偿，但是否可全额追偿，各地法院做法不一。

二

实际施工人聘用的人员在工地上发生人身伤亡事故，承包人履行了工伤赔偿或人身损害赔偿责任后，向实际施工人行使追偿权

工地施工人员如在施工现场发生人身伤亡事故，一旦实际施工人不积极支付相关费用并承担赔偿责任，无论是按照工伤赔偿还是按照一般人身损害赔偿来确定责任主体，承包人一般都会被确定为赔偿主体。关于此类赔偿的法律依据，笔者之前曾撰文详细说明（网址链接：工程承包、分包中常见劳务、人身伤害纠纷责任主体｜律师视点 138），此处不再赘述。

我们还是通过案例来了解一下法院如何处理承包人就伤亡人员的赔偿款向实际施工人进行追偿的问题。

案例 04

国梁公司与移工公司签订了《云阳县东城农贸市场综合楼劳务承包合同》。云阳县东城农贸市场综合楼工程工地的劳务工程虽以移工公司名义承包，但劳务工程由牟某等四人合伙，被告牟某等是该工程的实际施工人。牟某等招用的工人刘某在钜木板时，被木板中的硬物反弹致伤眼睛，伤残等级为七级。刘某就其工伤赔偿事宜与国梁公司达成和解协议，国梁公司一次性支付刘某因工伤的各项待遇共计贰拾万元整，后国梁公司实际支付143000元，余款出具欠条。现国梁公司起诉牟某等四人及移工公司要求承担刘某工伤赔偿款。

一审法院判决：被告重庆移工建筑劳务有限公司、牟某等四人返还原告重庆国梁建设（集团）有限公司人民币143000元。

二审法院判决：上诉人重庆移工建筑劳务有限公司返还被上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司123982.77元。

从判决金额及责任承担主体可看出一、二审法院对于实际施工人及赔偿数额的认定有差别。

一审法院认为：原告国梁公司与刘某达成的和解协议只对协议双方具有约束力，但五被告对原告已向刘某支付143000元的工伤损害赔偿款的事实无异议。故原告对其实际支付的部分享有对被告方的追偿权。被告移工公司明知自己不具有建筑施工企业资质，而允许被告牟某等四人以自己的名义与原告签订劳务承包合同，违反了法律规定。现实际施工人被告牟某等四人招用的劳动者在做工过程中遭受工伤损害，被告移工建筑劳务有限公司应与实际施工人连带承担用工主体责任。

二审法院认为：刘某的工伤保险待遇按照法律规定计算为：123982.77元。国梁公司在与刘某就工伤保险待遇纠纷进行和解过程中，明知其不属于终局责任人，有可能向移工公司予以追偿，但并未告知移工公司并征求其意见，因此对于超过法定赔偿标准的部分，不享有追偿权。根据上诉人提交的《合伙协议》以及移工公司所作情况说明，能够证实上诉人牟某等四人之间存在合伙关系，但其与移工公司之间并非合伙关系，而是借用其资质订立合同；同时，上诉人牟某等四人与被上诉人国梁公司并无合同关系，该上诉人亦无按照法律规定承担工伤保险待遇的法定义务。因此，一审判决上诉人牟某等四人承担连带责任缺乏当事人约定或者法律依据，应由移工公司返还国梁公司款项。

案例 05

原告城市建设公司与仪陇县铜鼓乡四季家园项目部陈某、黄某签订工程施工项目承包管理合同。林某随班组长到原告所属工程工地务工，从事外墙贴砖勾缝工作时不慎摔下受伤。后仪陇县劳动人事争议仲裁委员会裁决城市建设公司支付林某244363.54元，城市建设公司实际支付赔偿款218809.98元，尚欠25553.56元。城市建设公司起诉陈某等二人追偿该赔偿款。

法院判决：

被告陈某、黄某给付原告四川仪陇城市建设有限公司175047.98元及利息；由被告陈某、黄某在原告四川仪陇城市建设有限公司向林某支付余款25553.56元及取钢板费用后，按原告四川仪陇城市建设有限公司实际支付金额的80%立即向原告四川仪陇城市建设有限公司清偿。

法院认为：被告陈某、黄某与原告城市建设公司不存在劳动合同关系，原、被告之间虽名为内部承包，实为挂靠经营。二被告不具有建筑施工的资质，但挂靠在原告单位，我国法律禁止无资质的人借用、挂靠有资质的公司承建工程。林某在二被告实际施工的工地受伤，原告将自己的资质借用给二被告使用，并将自己承包的工程以工程施工项目承包管理合同的形式转包给陈某、黄某，且收取一定的管理费用，本院认定原告对林某的损失承担20%的责任。二被告未对工地尽到安全保障义务，应承担林某受伤的总损失的80%的赔偿责任。

案例 06

金晟公司与潘某、叶某签订《金寨县百莲水力发电站隧道施工合同》，合同签订后，潘某、叶某组织人员施工。潘某、叶某所雇佣的工人张某在施工中窒息，经抢救无效死亡。事发后，承包人潘某、叶某没有处理该起事故，地方政府和安全部门责令金晟公司做死者家属的善后安抚工作，公司与死者家属签订赔偿协议，支付赔偿金534000元（含保险公司理赔款71000元）。金晟公司起诉潘某、叶某追偿赔偿款。

一审法院判决：

被告潘某、叶某偿还原告金寨县金晟水电有限公司垫付的赔偿款277800元【（534000元-保险理赔71000元）×60%】。

一审法院认为：潘某、叶某在组织施工过程中应当注意加强管理和安全生产。尽管两人承包该工程没有资质，但对施工过程中发生的安全事故，应负责任。金晟公司将工程发包给没有资质的人员，属于选任过失，也应承担一定的责任。故金晟公司要求潘某、叶某负担其垫付张某死亡赔偿金的60%，其负担40%的主张合情合理，于法有据，依法应当支持。

二审法院维持一审判决。

案例 07

彭水县棣常乡四坪村1组烟水配套工程由原告乾力公司承建，具体由吴某负责和管理。郭某在施工中因过跳板时突然滑落摔伤，后被认定为工伤。经仲裁，再经法院判决乾力建司赔偿郭某各项费用共计349544元，该款经法院执行到位。乾力公司向吴某追偿。

一审法院判决：

被告吴某向原告重庆市乾力建筑工程有限公司支付赔偿款69908.8元。

一审法院认为：乾力公司与吴某之间系挂靠关系。乾力公司作为一家具备建筑施工企业资质的正规公司，熟知国家关于建筑施工方面的法律法规，不应将其建筑施工企业的资质借与无资质的吴某进行施工，也应当预见将工程由无资质的自然人承包施工可能引发的风险，应当严格杜绝借出资质的行为，其违反法律的强制性规定，将资质借给不具备建筑施工企业资质的吴某，明显具有较大的过错。因此乾力公司作为资质借出方，对造成的损失应承担80%的主要责任，即承担279635.2元的损失。吴某明知自己不具备建筑施工企业资质仍然向原告借用资质承包工程，也具有过错，对其损失承担20%的次要责任，即承担69908.8元的损失。

二审法院维持一审判决。

从案例可见，承包人代实际施工人支付工伤或人身损害赔偿款后可向实际施工人追偿。同样的，能追偿多少，各地法院判法不一。

三

承包人代实际施工人支付劳务费、材料款、租赁费后，向实际施工人进行追偿的问题

案例 08

案情简介：

原告四川中大电梯有限公司与被告何某签订了《电梯安装工程承包合同》，约定：原告委托被告全面负责乐山邦泰中心项目电梯安装施工。被告何某又与案外人李某订立协议，将上述《电梯安装工程承包合同》所涉工程承包给李某。何某领取首期工程安装款后未向李某支付。为继续完成电梯安装，原告陆续向李某等人支付了共计61600元工程款。现原告向何某追偿该款。

法院判决：

被告何某向原告四川中大电梯有限公司归还工程款61600元。

法院认为：本案所涉项目属于建设工程，其中电梯安装属于特种设备作业。案涉电梯安装工程的适格承包人须为具有相关劳务作业法定资质的企业，故何某、李某作为个人，签订的《电梯安装工程承包合同》、转包协议均为无效合同。协议签订后，李某等实际进行了电梯开箱、安装，并经原告验收合格，原告实际接受了劳务成果，原告应参照相关合同约定向李某等人支付报酬。原告支付了共计61600元工程款，亦在此范围内免除了何某向李某等人的付款义务，何某收取此款已无合同依据和法律依据，应返还原告。

实际施工人系工程的实际权利义务承受人，劳务工人系实际施工人聘用，劳务费应由实际施工人支付。

案例 09

汇博公司（承包人）与英丰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定佛山市英丰一汽大众4S店工程施工事宜。汇博公司又与高某签订《佛山市英丰一汽大众4S店工程施工内部合作协议书》，由高某具体负责涉案工程的施工。后原告汇博公司被材料供货商起诉并支付材料款，原告以代被告高某向材料供货商支付混凝土材料款为由向被告主张赔偿。

法院判决：

被告高某向原告佛山市汇博建设工程有限公司支付代付的材料款192865元及利息。

法院认为：被告高某作为实际施工人，亦实际收取工程款。且被告高某与原告约定包工包料，故原告对外承担混凝土材料款后，基于与被告高某之间的约定，有权向作为实际施工人及受益人的被告高某追偿。但对于原告要求被告赔偿在混凝土供应单位起诉原告案件中的诉讼费和律师费的请求，由于原告违法将涉案工程整体转包给被告高某，自身亦存在过错，故本院不予支持。

案例 10

石家庄建设集团有限公司与罗某就承建“河北四海实业集团啤酒包装车间”工程签定一份《联合用工协议书》，约定原告提取工程总价的3%作为管理费，工程总价为15800000元，管理费为474000元。工程施工期间，因为罗某拒绝支付施工中的材料款、租赁费、人工费，为此材料商、建筑工人将原告多次诉至法院，原告为被告代付材料款、租赁费、人工费共计6430240.02元。重审中，原审原告将第一项诉讼请求给付管理费撤销；第二项诉讼请求变更为6737520.88元。

再审裁判结果：

被告罗某偿还原审原告石家庄建设集团有限公司垫付款6737520.88元。

再审法院认为：石家庄建设集团有限公司将其承包的建设工程转包给罗某，由罗某实际组织施工。建设方河北四海实业集团有限公司向专用帐户支付的工程款由罗某支取并使用。因此，在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由实际施工人原审被告罗某承担。在原审原告石家庄建设集团有限公司垫付相关诉讼执行款项后，有权向原审被告罗某追偿。

从案例可见，实际施工人应付未付对外欠款，承包人代付后，可以向实际施工人追偿。但因为承包人违法转包，其他损失（材料商起诉材料款案件的诉讼费、律师费等）可能不会被支持。

四

承包人代实际施工人缴纳了税金后，向实际施工人的追偿问题

案例 11

天宏公司与争衡公司签订了一份建筑工程施工合同书，约定争衡公司将其开发的锦绣花园商住小区6号楼、11号楼、13号楼整体发包给天宏公司。天宏公司又将其承包的上述6号楼、11楼、13号楼整体转包给梁某。梁某又将其承包的11号楼、13号楼整体转包给了刘某。在履约过程中因争衡公司工程款未能及时到位，刘某便以其实际承包人的名义同时将争衡公司和天宏公司诉至法院，法院判决天宏公司承担还款责任，争衡公司在欠付天宏公司工程款范围内承担连带清偿责任。在执行过程中，由于天宏公司没有实际得到刘某施工部分的工程款，即由刘某与争衡公司达成执行和解协议，约定由争衡公司将欠付的工程款直接支付给刘某，绕过了总承包人天宏公司，直接导致对刘某所施工的11#、13#楼应缴税金部分的失控。税务局多次向天宏公司下发税务事项通知书，并下发关于锦绣花园商住小区其中包括11#、13#楼纳税申报通知书。天宏公司多次找到刘某、梁某要求缴纳税款，刘某通过梁某只缴纳了70001.01元，对剩余应缴纳税款未缴纳。在税务局多次催收的情况下，天宏公司先行为刘某代缴了应缴纳的税金。现向刘某追偿。

一审法院判决：

被告刘某偿还原告天宏公司为其代缴的税金241520.86元及利息。

一审法院认为：

天宏公司将其承包的工程经发包方同意转包给没有资质的刘某进行施工，应当认定刘某与天宏公司之间存在着建设工程合同关系。刘某作为11号楼、13号楼的标段负责人，既是工程的承包人又是取得工程款的受益人，其取得了工程款，就应该依法纳税。而由于被告不履行纳税义务，原告在税务局多次催缴后，先行为被告代缴了应纳税款。关于刘某应缴纳税额的计算方法：双方确定了11、13号楼的工程款额为6081301.00元，建筑项目税收的综合征收率应为5.39%，应扣减决算书中的奖励与补贴部分的工程款301674.3元的税金，即16260.24元。据此，刘某应在实际所得工程款的范围内缴纳税金，应为5779626.7元×5.39%＝311521.87元，减去刘某已缴纳的70001.01元，应再补缴241520.86元。因双方未约定天宏公司为刘某代缴税金占用期间的利息部分，利息应从天宏公司主张权利即2016年7月11日起按年利率6%计算至追偿还清之日止。

二审法院维持一审判决。

本案例法院支持承包人关于税金的追偿权，实践中其他案件的处理不尽相同，也有与前面几个案例相似的对责任进行划分的情形，篇幅所限不再举例。

五

承包人是否享有对实际施工人进行追偿权利的结论

综合上述案例，法院关于承包人与实际施工人承担责任的大小如下表：

从案例及上表中，我们不难看出，只要工程存在实际施工人，承包人垫付、代付相关款项的风险就难以避免。垫付或代付以后是否能全额追偿，没有明确的法律依据。有法院全额支持的，也有法院按照过错责任原则判决承包人承担20%、40%、甚至80%的责任不等，或者虽支持了承包人实际代付款项的追偿金额，但其他损失（追偿款前案的诉讼费、律师费等）不予支持。

也就是说，承包人在垫付、代付相关款项后，完全可以向实际施工人追偿，但是，是否能全额追偿，则不是完全肯定的，与各地法院及法官的观点密切相关。法院认定实际施工人为工程的权利义务承受人，相关款项应由实际施工人支付，则判决全额支持；法院认定承包人借用资质或把工程转包给不具有相应资质的主体，存在过错，则会判决除向实际施工人追偿一部分外，承包人也应承担部分责任。

六

承包人可通过哪些方式向实际施工人进行追偿以及追偿的时效问题

1 . 如承包人尚有（包括承包人已有的和发包人未付且确定能到承包人处的）未付给实际施工人的款项，则代付后，应及时通知实际施工人，双方书面约定承包人代付的某款项从未付的工程款中予以扣除。这是承包人处理代付问题并减少损失最理想的方式。如实际施工人推脱、不置可否或者明确拒绝，则可以通过发函的方式，清楚表达要从实际施工人应得工程款中对承包人已代付的什么款项进行扣除的意思表示。

2 . 如各方已经结算完毕，承包人已无应付实际施工人的款项，确实是以自有财产代为清偿，则承包人的损失是实实在在的。此种情形下，若实际施工人对承包人要求其支付代付款项的通知置之不理，则承包人应尽快通过诉讼的方式进行追偿。

3 . 关于追偿的时效问题。毫无疑问的是，承包人从代付时起，即知道自己的权利受到损害，此时即为诉讼时效的起算时间，两年之内（2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年）即要主张。如通过催要的方式无济于事，建议不要等到诉讼时效届满，应当及时起诉、尽快追偿。

七

对承包人的几点提示

承包人如何避免被实际施工人的债权人主张权益，我们认为，可以从以下几方面着手，做好预防工作：

1 . 承包人对实际施工人的选任应异常慎重，此人以往施工工程的质量、对外支付能力及个人品行等均应当考察，并与实际施工人订立协议，明确实际施工人的义务。一旦发生承包人被要求承担相关付款责任的情形，要及时告知并要求实际施工人积极协调。

2 . 实际施工人不得从发包人处领取工程款，发包人所付工程款均由承包人领取。实际施工人从承包人处领取工程款时，应提供对外应付款或已付款的凭证。应付未付款项可由承包人直接支付，以减少实际施工人领款后挪作他用而不支付相关欠款的风险发生。

3 . 对工程的质量及进度要进行监督，不能挂而不管或转而不管，避免对发包人承担违约责任，避免对工程施工情况一无所知而陷于被动。

总而言之，有挂靠、有转包就会有风险，承包人虽享有追偿权，但应尽量避免被动追偿，而应从工程款入账和对外支付、施工质量、工期等方面对实际施工人进行有效约束，主动控制风险。

核校：焦文　璐蔓

作者：许莉律师

来源：审判研究