水 波 郭征海

目前世界各国的劳动法对劳动者权益的保护日趋完善，劳动者的法定工作时间相对缩短，可支配的自由时间更长，使得劳动者在原有的劳动关系之外有可能同时也与其他用人单位建立第二重的劳动关系。通常认为，这种于原有劳动关系之外与其他用人单位建立的第二重的劳动关系就是双重劳动关系。作为增加就业和促进经济发展的一个重要途径，双重劳动关系在世界各国成为一种普遍现象，一些经济发达国家都确认了双重劳动关系的合法地位，并且在法律中明确双重劳动关系的待遇平等。

我国对于双重劳动关系也进行过相关法律规定。原劳动部《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中规定:从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同法第六十九条第二款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该条规定被认为是国家对于双重劳动法律关系的合法性地位以及予以确认。

随着生产、资金和知识国际化的程度不断加深,劳动力的跨境流动也日渐频繁，人力资源市场上则经常出现劳动者在同一时期内为境内外用人单位提供劳动的情形，而其中最常见的情形则有两种：劳动者被境内用人单位派遣至境外关联用人单位工作，或者是劳动者先与境外用人单位缔结劳动合同之后被派遣至境内用人单位工作。在前文已经探讨了我国及一些经济发达国家均承认双重劳动关系的合法性地位的前提下，探析劳动者与境内外用人单位之间是否构成双重劳动关系便有了基础和现实意义，而对于特殊双重劳动关系的研究，也将以双重劳动关系的认定为前提。

认定劳动者与境内外用人单位之间是否构成双重劳动关系，需要分别认定劳动者与境外用人单位及境内用人单位是否存在劳动关系，其中，劳动者与境外用人单位之间的关系由当地的法律决定，那么，认定劳动者与境内用人单位之间是否形成劳动关系则是本文讨论的重点。双重劳动关系并不要求劳动者与每个用人单位之间都签订了书面劳动合同，劳动者与一个或多个用人单位之间构成事实劳动关系也可以形成法律意义上的双重劳动关系。因此，认定双重劳动关系需要对劳动者与每个用人单位之间是否形成劳动关系进行分别认定。

1.劳动者对每个用人单位是否均具备经济从属性。劳动者在同一时期内与多家用人单位之间形成劳动关系，这些劳动关系在内容上(主要是工时上)发生了量的分割。虽然相比较单一劳动关系中的劳动者，双重劳动关系中劳动者的经济从属性相对较弱，但是劳动者的经济从属性是劳动关系存在的最显著和最必要的特征，双重劳动关系中的劳动者与每个用人单位之间的经济从属性只是被弱化了，而并非是不具备经济从属性，劳动者的劳动力在一定的时空范围内仍分别归各个用人单位支配和使用，劳动者必须服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守其劳动纪律和规章制度，接受用人单位的用工管理和劳动监督，并从用人单位处获得劳动报酬。因此，认定劳动者是否与多家用人单位之间构成双重劳动关系，最重要的是鉴别劳动者是否对每个用人单位都具备经济从属性。

2.劳动者与各个用人单位之间的关系是否具有自主性和相对稳定性。一个时间段内，劳动者可以对自己的劳动力进行分配使用，从而与多个用人单位发生劳动关系,但是每段劳动关系都应当是劳动者和用人单位自主决定、协商一致而达成的，每段劳动关系一经形成后，都应当在一定的时期内具备相对稳定性，这种稳定性不受同时期其他劳动关系的干扰和影响。如果劳动者与一家用人单位之间形成劳动关系，劳动者受到该用人单位的安排和指派，在为该用人单位工作的同时替另一家单位工作，这种情形下，由于劳动者与这些单位之间并未形成各自独立且相对稳定的劳动关系，则很难认定双重劳动关系的存在。

3.劳动者是否对每个用人单位分别提供独立的劳动。所谓独立的劳动，是指劳动者根据每个用人单位的要求或指令，分别向其提供不同的劳动，以满足每个用人单位的生产需求和经营特点。虽然有学者认为，劳动者只提供一份劳动在特殊情况下可能构成包含特殊劳动关系在内的双重劳动关系，但在司法实践中判定双重劳动关系是否存在，仍然会参考认定劳动者是否为每个用人单位分别提供了独立的劳动。

综上，认定劳动者与境内外用人单位之间是否形成双重劳动关系，首先，由境外用人单位所在地法律判断劳动者是否与该境外用人单位之间形成劳动关系；其次，适用我国法律判断劳动者与境内用人单位之间的关系是否符合劳动关系的本质特征，即是否形成我国劳动法意义上的劳动关系。如果均符合上述情形，则可以认定劳动者与境内外用人单位之间形成双重劳动关系。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）

来源：《人民法院报》第七版民商审判篇，2017年6月7日