作者︱周雷 (中国人民大学)

原载︱《人民司法（应用）》2017年第16期

转载：“行政设法研究”公众号

【摘要】 囿于行政诉讼的目的，法律和司法解释没有规定行政相对人不履行行政协议时，行政机关如何进行监督。行政协议的强制执行具备容许性，但依职权强制执行模式和约定自愿执行模式都不能在中国法语境下实现自洽。在现行法秩序下，应区分不同情况选择强制执行路径。在一般情况下，行政机关应先向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同的命令，要求其在期限内履行义务；如若不然，行政机关便以该命令为执行依据申请非诉执行。在行政强制执行和解协议和治安处罚担保协议中，行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依法强制执行。在政府采购合同中，采购人只能先行提起民事诉讼，并在供应商不履行判决或者裁定的情况下，依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。

　　一、行政协议强制执行的立法缺位

　　2014年修改的行政诉讼法将政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入受案范围，为行政协议及其纠纷解决提供了初步的程序法依据。有关行政协议的法规范从无到有、从单一到丰富，无疑为当下如火如荼的政府和社会资本之间的公私合作模式(PPP)拓宽了适用空间。然而，现行立法和司法解释规定的不完整，使得行政协议的功能难以充分发挥。这在行政协议的履行问题上体现得十分突出。囿于行政诉讼的目的，行政诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)只规定了行政机关不履行行政协议时，行政相对人可以通过行政诉讼寻求救济，而没有规定行政相对人不履行行政协议时，行政机关如何进行监督。

　　笔者认为，将契约理念和合同制度引入行政法，一方面要充分发挥私法在意思自治和平等原则两方面的优势作用，另一方面应当减少其伴生的消极影响。在行政协议制度中，当意思自治有悖于公共利益和行政职能的实现时，行政机关就应当对行政相对人的意思表示进行限制；当平等原则不利于合同的履行时，行政机关就要及时对行政相对人履行义务予以监督。否则合同目的恐怕难以实现。由此可以认为，在行政协议一方不履行约定义务时，对行政机关的救济和对行政相对人的监督是同样重要的两个问题。

　　对行政相对人监督的程度和效果，依赖于行政优益权的行使。其中，合同解除权由于更能体现私法特性而被广泛接受，已被吸收进一些地方政府的行政程序规章中；而强制执行因其强烈的公法属性与合同价值相悖，几乎没有得到规章以上法律规范的直接承认和采纳。从一些裁判文书中能够清楚地观察到，恰恰在这种局部法秩序失范的情况下，许多地方政府既充当行政协议的当事人，又担任法律关系的裁判者；既适用私法中对其有利的部分签订协议，又援引公法对相对人加以限制甚至制裁，以平等之名行高权之实，以“公法遁入私法方式逃避依法行政原则之羁束”。[1]即便在现有的司法实践中人民法院及时纠正了这些错误，但由于我国尚未制定行政程序法，行政诉讼法有关行政协议的制度设计还有待司法实践的检验，因此行政机关在立法缺失的情况下如何执行行政协议、督促行政协议的履行就显得十分紧迫。同时，行政协议中的相对人以不服行政强制执行为由提起的行政诉讼将在很大程度上促使人民法院对行政协议强制执行的合法性和合理性作出判断。总之，应当在现行法秩序框架内，明确行政协议强制执行的正当性和适用方法，以延宕行政协议“有待立法形成”所产生的不利影响。

　　二、行政协议强制执行的容许性

　　从形式上看，合同与强制执行存在与生倶来的排斥性。虽然合同法规定了强制履行制度，将其适用于违约一方不履行合同时，由人民法院强制违约方继续履行合同债务。但是一方面，强制履行属于违约责任，非合同履行的通常状态；另一方面，民法禁止自力救济，支持通过司法机关实现债权内容。在债权人借助于国家公权力的强制之前，不发生强制履行责任问题。[2]而在行政协议中，强制执行是行政优益权的权能，是行政协议的本身意涵，行政机关往往在行政协议生效期间便以强制执行的方式迫使违约的行政相对人履行合同义务。这种似乎突破平等主体和意思自治观念的强制执行，在行政协议中是否具备容许性？

　　(一)行政协议的高权性

　　法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式，[3]因此行政机关享有活动方式选择自由。相对于行政行为而言，经由合同双方取得共识的经济活动能够得到当事人更大程度的接受。只要行政协议没有放松法律对行政行为的约束，基本上就不应当受到指责。[4]只不过这种自由选择同时意味着，一旦行政机关决定将行政协议作为行政活动的方式，就要受该方式的约束，不得再改用行政行为干预既已形成的行政法律关系。因为行政协议与行政行为之间是一种竞争关系，订立行政协议的目的就是在具体个案中替代行政行为，并“宣示专以契约方式来解决彼此间之法律问题”。[5]换言之，不论是针对合同内容的履行还是合同请求权的实现，只有避免行政行为的介入才符合行政协议双方当事人的期待。而且，行政机关改用行政行为实现原合同约定的事项已经构成了对合同的实质变更，不仅有违行政相对人的信赖利益，也有殆于合同双方的期待可能。

　　不过，行政协议作为一种合意的处理行为，仍具有高权性。即便行政机关和行政相对人就合同的内容和形式达成了合意，但这种意思表示的背后体现的只是合同双方当事人之间拟制的平等，而非实质的平等。由此产生的法律关系仍然是行政法律关系，仍然约束的是行使行政职权的行政机关和处于被管理、被支配地位的行政相对人，与平等主体无涉。换言之，对于具有隶属性、主从性的行政协议而言，合同只是一种形式和外观，而行政机关通过合同约定履行法定职责、维护公共利益才是本质。因此，在行政协议项下，双方的权利义务关系隐含着不平等性，协议内容通过优益权条款体现着高权特征，行政相对人的合法权益仍有被不当限制的可能。这也可以从某些方面解释出，当行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议时，行政相对人为什么可以提起行政诉讼而非民事诉讼。

　　(二)行政协议的存续力与公共利益

　　认定行政协议兼具合意性和高权性，也就承认了其瑕疵感染性在程度上要显著低于行政行为；与之相应的，其存续力应当高于单方作出的行政行为。[6]行政协议在形式上和实质上的存续力要求行政相对人承认合同生效事实，并接受合同事项约束，也要求行政机关在一定情况下依靠国家强制力保障效力的存续和合同目的的实现。如若不然，一旦行政相对人出现怠于履行、不适当履行以及履行不能的情形致使合同目的落空，非但行政职权没有得到有效执行，而且极有可能对公共利益造成不良影响。在此，行政协议强制执行的容许性与行政协议的立法初衷——公共利益的实现紧密联系起来。以公益性为旨归，行政协议的形式价值被削弱，实质价值被强化，它的存续和运行始终同行政行为若即若离。正如德国学者所言：行政执行是行政行为的执行，行政协议的执行是行政执行的补充形式。[7]如此看来，合同与强制执行能够在行政协议中恰如其分地实现融贯。此外，目前行政和司法实践中出现的行政协议大多是有名合同，有着明确的法律依据。那么，当行政相对人的履行义务出现瑕疵时，事实上已构成违法，行政机关有权通过强制手段进行处理。

　　但反对意见认为，如果在行政协议的请求权是否可由行政行为加以贯彻这个问题上采取过为宽松的判断标准，那么所有的行政协议请求权均可嗣后作成行政行为加以贯彻，这将使行政协议的根本产生松动。[8]笔者认为，这种观点不当地混淆了行政协议强制执行的容许性和行政协议强制执行的限制两个问题。因强制执行的单方性和强制性与契约理念相左，确实应在行政协议中少用、慎用。但是与一般的针对行政决定的强制执行不同，强制执行并非促使行政协议履行的全部手段；肯定行政协议强制执行的容许性，并非同时一概否定其他类型的监督方式。因为不论哪一种行政协议，只要成为某项行政活动的具体方式，行政机关都必须对行政相对人的相关资格资质进行反复、仔细地审查，并严格按照程序针对合同标的开展招标，以期通过这些前置措施确保行政目标得以如期达成。况且，强制执行作为行政机关监督合同履行的方式之一，不会得到优先适用。当行政相对人的履行行为已经无法达到双方预期的法律效果时，行政机关应当首先依据合同约定行使合同解除权；当合同不能解除或者合同的解除有损于公共利益时，行政机关方能启动强制执行程序。这样便在很大程度上限制行政机关肆意启动强制执行程序，避免了行政相对人的利益遭到突袭。

　　三、比较法视阈下执行模式之否定

　　在域外法制中，法国的依职权执行和德国的约定自愿执行是两种传统的行政协议强制执行模式。依职权执行是指在行政相对人不履行合同义务时，行政机关具有依职权制裁权力，无需向行政法院申请。约定自愿执行是指如果行政相对人在订立合同时明确约定接受强制执行，行政机关便可在行政相对人不履行合同义务时不经诉讼程序而直接进人执行程序。许多研究都建议参照这两种立法例设计我国的行政协议强制执行制度。不过这种立法论的视角无助于缓解当下行政协议强制执行无法可依的紧张状态，意欲真正地从比较法中找寻可鉴之处，必须抓住中外立法例在不同语境下的契合点。

　　首先，依职权执行模式有着浓厚的法国背景。一方面，作为法国行政法的核心思想，公共服务论直接影响着对包括依职权执行在内的行政优益权的塑造。[9]以公共服务为行政协议优益权的理论基础，意味着合同项下行政机关享有的不仅仅是依合同约定形成的合同权利，而且是来自法律明确授权的行政权力，从而维持公共服务的持续性。另一方面，特定历史条件下形成的“行政法院—普通法院”二元司法结构，为行政优益权的发展提供了稳定的司法环境。由于行政法院法官不同与普通法院法官，在行政法的理解与适用上拥有相对独立的司法权限，利用法国行政法规则一贯依托的判例造法特性、价值偏好服从于公共服务，实现公益和私益的平衡。[10]

　　反观我国行政法的发展史，虽然上世纪末就行政法理论基础引发的激烈论争促使行政法学研究得到飞跃式发展，但控权论、管理论、平衡论诸学说始终无一成为学界的主流观点。即便以单一一种学说很难诠释各时期行政法的发展模式，[11]但相对一致的主张毕竟能够为法治政府建设提供较为明确的理论支撑。在这种背景下，中国的行政协议制度就无法如法国法一般，一以贯之地将行政法核心主张贯彻到行政协议的制度设计当中。此外，我国奉行一元司法模式，各级人民法院下设行政审判庭，法官只能依法审判，无权通过判例进行法的续造，因而采用依职权执行模式并非因地制宜的安排。

　　其次，约定自愿执行模式虽植根于行政协议的约定，但在德国行政法上却具备了明确的法律依据。同理，依法行政原则作为我国行政法的首要原则，其效力理应覆盖行政协议。因此行政机关应当受依法行政原则至少是法律优先原则的约束，不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间。[12]

　　而在中国，行政协议刚刚为法规范所接纳，围绕行政协议的制度构建还有待完善。一个值得注意的现象是，一方面立法机关和司法机关都需要在积累和总结实践经验的基础上不断对行政协议制度加以完善；[13]而另一方面，在无规范基础的情况下，行政机关似乎对行政协议的适用有些可望不可即，这显得十分矛盾。不过依行政合法性原则，在尚无授权依据的情形下，行政机关与行政相对人都不能就附条件的自愿接受强制执行事项在合同中作出约定；即使约定，也无法通过司法审查。但这并非否认约定在行政合同中的合法性。除合同的形式以及合同法第五十二条、第五十三条外，行政机关和行政相对人有权就标的、价款、履行期限和方式、违约责任和除自愿接受强制执行外的解决争议方法进行约定。因为行政机关有可能在缔结合同的过程中向行政相对人施压，强迫其写入自愿接受强制执行的条款，进而取得执行名义。由此而言，选择约定自愿执行模式也十分不妥。

　　四、我国现行法框架下的执行路径选择

　　前文已经证立，传统的依职权执行模式和约定自愿执行模式都不能在中国法语境下实现自洽。吴庚教授曾指出：“如法制上未对行政契约之涉诉设有救济途径者，须以迂回方式解决契约履行问题。”[14]因此，笔者尝试在现行的法律体系内发掘行政协议的强制执行路径。

　　(一)非诉执行

　　《解释》草案曾规定，公民、法人或者其他组织，对行政协议既不提起诉讼，又不履行约定义务，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。同时，人民法院审查行政机关强制执行行政协议的案件，应当进行听证，并对协议的合法性、有效性以及双方履行协议等情况进行审查。经审查准予执行的，应当做出执行内容的裁定。[15]但是由于种种原因，《解释》讨论通过的时候并没有保留这个条款。

　　我国行政诉讼法在最近一次修改过程中取消了具体行政行为和抽象行政行为的划分，将二者统一为行政行为。按照行政诉讼法的逻辑，凡符合第十二条行政诉讼受案范围的行政机关作出的行为，均属于行政行为。这样，规定在该条第一款第(十一)项的行政协议也应当界定为一种行政行为。于是，有观点依据行政诉讼法第九十七条主张行政相对人不履行行政协议义务时，行政机关可申请强制执行。这种判断从表面上看是没有问题的，但与行政强制法的规范意涵仍有冲突。换言之，合同的性质本身不允许行政机关以行政行为的方式确认或者执行其请求权。[16]因为根据行政强制法第三十四条、第三十五条规定，行政机关不论是依职权执行，还是申请人民法院强制执行，其执行名义都必须是行政决定。而行政决定是行政机关单方的意思表示，行政协议作为行政机关与行政相对人基于双方的意思表示形成的行政法律关系，无论如何也不能被认为属于行政决定。同时，救济法对于行政协议的界分的确为行政相对人的合法权益提供了与时倶进的保护，但这不会从根本上影响到执行法对强制执行构成要件的判断，所以欲将行政强制法第三十四条和第五十三条的规定直接适用于行政协议存在障碍。

　　然而，有观点依据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十八条进一步认为，由于房屋征收补偿协议属于行政协议，那么行政相对人在补偿决定规定的期限内拒不搬迁，事实上是不履行与房屋征收部门签订的房屋征收补偿协议这个行政协议。而有关行政机关有权在此情况下向人民法院申请强制执行，其执行名义就是该行政协议，故可以将行政协议视为执行名义。笔者对此不予认同。原因在于，所谓征收补偿协议，是行政机关与行政相对人就征收后的补偿问题达成的协议，涉及补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，即便这些事项也属于与征收有关的内容，但不涉及征收的核心问题。而有关征收的核心问题是由征收决定规定的。因此，当行政相对人不履行补偿协议义务时，行政机关将依据征收决定而非补偿协议向人民法院申请强制执行。也就是说，房屋征收的执行名义仍然是行政决定。

　　虽然行政协议不能作为执行名义，但不意味着行政机关在申请人民法院强制执行行政协议时缺少执行名义。此前，有观点主张行政机关应首先进行催告，以此取得执行名义。理由是，行政强制法第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”作为强制执行的必经程序，催告以书面形式载明了权利义务的具体内容，督促行政相对人履行义务，属于行政决定。[17]应当承认，这种将催告书转化为行政决定的方法论尝试值得肯定，但对于催告的法律性质有待商榷，不应简单认定为行政决定。因为行政相对人的合同义务是由当事人双方约定的，催告书只起督促的效果而不产生新的权利义务关系和法律后果，是一种观念通知，应认定为事实行为，而非行政决定。所以在催告不能作为执行依据的情况下，行政机关必须作出符合行政行为构成要件的行为代替催告取得执行名义。笔者认为，行政相对人的瑕疵履行、不适当履行和不履行都会对公共利益和公共政策的执行造成不可逆的影响，并且这种影响早已超越了合同本身。行政机关在行政协议中具有双重身份，不仅是合同的一方当事人，而且是公共利益的维护者。此时亟待行政机关以公函、政府令等命令的形式保证合同的实施。由此，合同关系就会转化为权力关系，命令作为单方行政行为也就具备了执行名义的特征。总而言之，行政机关应先行向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同命令，命令其在期限内履行义务；如若不然，行政机关便以该命令为执行依据，申请非诉执行。

　　(二)基于先行政行为的依职权强制执行

　　行政强制法在设定多种强制执行措施之后，又创造性地设立了行政强制执行和解制度，以相对柔性的手段实现强制执行的效果。与此同理，在行政处罚中，立法机关也设计了治安处罚担保制度，在公安机关与被拘留处罚的人或者其近亲属之间达成暂缓执行的协议，缓和行政处罚的强度。但同时，法律也预设了当被执行人和被拘留处罚的人不履行上述协议时，行政机关应当采用的程序(如行政强制法第四十二条第二款、治安管理处罚法第一百一十一条)。

　　前面提到，行政强制执行和解协议同治安处罚担保协议一样，都是行政协议。可见，当行政相对人(被执行人和被拘留处罚的人)不履行这两种行政协议时，行政机关有权直接行使强制执行权，恢复对原执行决定和原处罚决定的执行。其法理在于：第一，行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议虽然代替执行和处罚履行了行政职责，也体现了行政机关和行政相对人真实的意思表示，但双方的权利义务并不对等，其高权性几乎抵消了合同所体现的一切特征。从这个意义上讲，两种协议与执行中止存在着共性。第二，行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议的适用需要具备一定的条件，其存在与否必须以行政强制执行和行政处罚作为前提。换言之，在这类行政法律关系中，首先存在一个在先的行政行为，然后根据行为客体对公共利益和第三人利益的影响程度来决定行政协议的存续。这种情况下，行政协议应当属于行政行为的延伸，行政行为的效力仍然是贯穿始终的。因此，行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依照法定职权实施强制执行。

　　(三)申请民事执行

　　除上述合同类型外，还有一类行政协议较为特殊，那就是政府采购合同。对政府采购合同的定性历来存在争议，依照不同的识别依据会得出不同的结论。笔者认为，虽然政府采购合同与公共利益并无直接关联，但诸如防汛抗旱、救灾物资、污水处理、垃圾处理等政府采购项目实际上与公共利益同样存在着较为紧密的联系，因而认定政府采购合同为行政协议具有其合理意义，但同时不能忽视其特殊性。这种特殊性体现在，政府采购行为应适用“双阶理论”，即按照行政活动的性质区分为不同阶段。第一阶段涵盖了从发布采购文件到中标成交的过程。在这一阶段，采购人需要严格执行预算要求，遵守采购程序，并决定中标的供应商。这些行为都是通过行政决定作出的，应当适用公法规范。[18]第二阶段涵盖从中标成交到合同履行完毕的过程。在这一阶段，采购人需要遵照合同约定的方式和期限，供应商完成采购，是履行合同的过程。在政府采购合同中，行政机关无论购买货物、工程亦或服务，都是以纯粹的民事主体身份参与到合同的订立和履行中的。正如政府采购法第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”吴庚教授也认为：“选择行政契约作为行为方式，后续效果亦应随之。但在传统行政诉讼制度下，没有正常的行政契约诉讼途径，影响所及公法契约常遁入私法契约。”[19]因此依据现行法律规定，当供应商不履行政府采购合同时，采购人暨行政机关无法凭借行政决定申请非诉执行，只能先行提起民事诉讼，并在供应商不履行判决或者裁定的情况下，依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。

【注释】

[1]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2016年版，第90页。

　　[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第601页。

　　[3][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。

　　[4][德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第154页。

　　[5]林明锵：“行政契约与行政处分——评最高行政法院八十八年度判字第三八三七号判决”，载《台大法律论丛》第33卷第1期。

　　[6][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第379页。

　　[7][德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法(第二卷)》，商务印书馆2002年版，第291页。

　　[8]江嘉琪：“行政契约关系与行政处分之容许性”，载《律师杂志》第12期；赖恒盈：“试论行政处分之执行名义适格”，载《公法学与政治理论——吴庚大法官荣退论文集》，元照出版公司2004年版，第751页。

　　[9]李颖轶：“论法国行政合同优益权的成因”，载《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期。

　　[10]李颖轶：“论法国行政合同优益权的成因”，载《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期。

　　[11]杨海坤、章志远：“关于我国行政法理论基础问题的对话”，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

　　[12][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第362-363页。

　　[13]江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第128页。

　　[14]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2016年版，第430页。

　　[15]赵大光：“中国大陆行政合同制度的创立”，2015年“行政合同与公私合作制(PPP)”中德学术研讨会。

　　[16][德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法(第二卷)》，商务印书馆2002年版，第162页。

　　[17]梁凤云：“行政协议案件的审理和判决规则”，载《国家检察官学院学报》2015年第4期。

　　[18]严益州：“德国行政法上的双阶理论”，载《环球法律评论》2015年第1期；张清波：“行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照”，载《环球法律评论》2014年第3期。