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行政法是一个江湖

王 麟

西北政法大学副校长，教授、博士生导师。兼任中国行为法学会行政执法研究会副会长、中国行政法学研究会常务理事、中国法学教育研究会理事、陕西省法学会常务理事、陕西省行政法学研究会副会长、陕西省人民政府法律顾问。

专业研究领域为行政法学、行政诉讼法学、高等教育管理，长期承担本科生、研究生行政诉讼法、行政程序法等课程教学，先后主持和参与国家及省部级科研项目9项，主编参编教材11部，在《法律科学》《法学》《法商研究》等刊物发表论文30余篇。

桑 磊

2003年毕业于中国政法大学研究生院，进入司法部考试中心工作，历任主任科员、综合处副处长、命题处处长。2017年2月辞职，现致力于法律教育及考试图书出版工作。主编《法学第一课》、《风雨考研路》、《考研战略战术》及《旅游圣经》丛书。

构造起这个社会的规则系统何尝不是另一个江湖

桑磊：您是如何选择行政法作为研究对象的？您认为这个学科的重要价值或魅力在什么地方？

王麟：很多读过金庸、古龙的男生、女生都曾幻想自己是郭靖、黄蓉们，“仗剑走天涯”，行侠仗义、除暴安良、匡扶正义、荡尽世间不平事。即使你没有做过这样的梦，也不会反对这种浪漫的人生。可惜，我们现在只有社会，没有了江湖。现代社会是个规则社会，这些规则早在人类还在茹毛饮血时就开始积累。迄今，这套规则已经非常庞杂、非常细密，成为了一个精巧的系统。然而，构造起这个社会的规则系统何尝不是另一个江湖？你所有能够想象或者无法想象的悲欢离合、快意恩仇在这里其实一点儿也不新鲜。或许怀揣着的这点念想，我对法律专业有种天然的亲近，这大概就属于“凡事皆是偶然的巧合，但结果却是宿命的必然”（沈从文语）的情形吧。

人类社会的发展呈现越来越精细化的特征，职业分工如此，知识、法律也是如此。中国法律史老师经常爱说的中国古代法律的一个重要特征是“诸法合体、民刑不分”，其实，西方社会的早期法律同样是混杂在一起的。随着社会进步，我们的法律制度区分出民事、刑事、实体、程序……这其中，比较晚近的是行政法这个部门的崛起。

破除了集权专制的社会仍然面对着一种矛盾的状态：我们对权力的任性、肆意满怀恐惧，但我们又无时无刻不在依赖着它。尽管掌握权力的部门常常让我们失望，但我们又总是对它寄予那么多美好的期盼。可以说，政府能给我们人类社会带来多大的福利，就有可能带来多大的灾难。怎么能让掌握权力的部门和官员按照我们本来期望的那样行使权力，是每个国家都面临的问题。“大道之行也，天下为公”（礼记?礼运），政府是公民缔结社会契约的产物，权力属于国家公器。通过一整套完善的法律规则织结成“笼子”以规范、约束权力，是现代社会能够找到的最有效的办法了。然而，这个笼子依然不完美，有的地方可能漏洞百出，有的地方可能又扎得太死，所以我们会经常看到，尽管有法律规则，官员们却仍然会做出与我们的期盼背道而驰的事情，而行政法的历史使命就是要让政府在公平、正义的理性轨道上稳健地前进。换言之，行政法打造了一个江湖，在这里你可以通过你的智慧、勇气实现你维系天下之苍生侠客梦，这难道不也是快意人生吗？

行政法，是一个江湖。

桑磊：有的同学认为行政法理论性较强，实用价值不大，不必在此学科上多花时间。您对这种说法怎么看？

王麟：这类对行政法的批评大多是在与民商法进行比较。看呐：民商法与我们的柴米油盐、衣食住行息息相关。行政法有什么？学起来雾里看花、用起来空中楼阁。其实，这种看法完全错误。既忽略了民商法与行政法内在的逻辑关系，也是对蓬勃发展的行政法治实践的视而不见、听而不闻。

理论上讲，民商法属于私法，行政法属于公法的范畴，两者之间的界限似乎较为明确，但实际上两者却存在千丝万缕的联系。首先，民商法上的私权需要行政法加以界定。比如国有土地使用权证、房屋产权证都必须经过政府的行政确认之后，才能对抗第三人。其次，行政法是民事主体从事特定活动的前提条件。比如从事商事活动，必须具备工商部门所颁发的营业执照之后，才具有合法性。再次，行政法可以保障私权利的行使，使得民事主体能够最大程度地享受到私法自治。最后，民商主体之间发生很多纠纷，都可以通过相应的行政机关裁决，能够有效地提高解决纠纷的效率，减轻法院的诉讼压力，有效地实现诉讼分流。

从社会实践来看，一个公民的生老病死、衣食住行，甚至是喝的每一口水、呼吸的每一口空气，都和行政法息息相关。中国目前所颁布的法律当中，至少有80%的都需要政府来贯彻执行。政府几乎涉及到公民的任何一项与人身和财产相关的重大权利。事实上，行政法所涉及的疆域还在不断地扩张，从当下的物理空间，到互联网构建的虚拟空间，都有行政法所调整的对象。你去公安局办护照时警察怠慢了你，你跑到微信圈里痛骂了一顿，要不要对你进行治安管理处罚？雾霾天气严重，城市要不要实行机动车限号行使？等等，都属于行政法的问题。

事实上，现代社会的矛盾纠纷呈现出多元化、复杂化的特点，很多案件是民事、行政、刑事相互交织在一起的。比如你租了村里的3000亩地种葡萄，五年下来你投入数千万，忽然有一天政府把这片地征收了要搞房地产开发，失地农民可以依法获得补偿、安置，你的损失怎么办？是按照民事合同纠纷与村民打官司，还是根据土地征收法律规定去告政府？生活的逻辑不是逻辑的生活。社会中存在法律纠纷，但纠纷从来不会按照法律规定的那个样子发生。如果只是懂民商法，只能看到纠纷的某一个方面，难免会造成纠纷解决思路的局限以及解决方式的偏差。所以，要做一名优秀的法官、一名优秀的律师，就必须打破学科的束缚，避免固步自封。

合格的专业能力至少要具备四种能力

桑磊：如何判断自己在专业课程上是否合格？

王麟：判断在专业课程是否合格的标准，绝不应当仅仅拘泥于期末考试成绩这个单一的考核标准，判断标准应当是多元化的。既可以具体化为写一篇颇有见地的学术论文，也可以表现为成功援助一个行政案件等。

我的浅见是，合格的专业能力至少要具备四种能力。

1、独立思考的能力。现在的社会属于信息爆炸的时代，各种信息层出不穷，信息与信息之间有时相互辅佐，有时却又相互矛盾、相互否定。你如果不具备独立思考、独立判断的能力，就会常常陷入困惑、迷茫。具备良好的专业能力，首先应当能够独立思考，不盲从权威、不被鼓噪迷惑，冷静、理性地对事物做出独立判断。当然，独立思考不是固执己见，更不是妄自尊大。你的所有认识、看法都应当是基于扎实的专业知识，逻辑的分析判断作出的结论。

2、发现问题的能力。很多时候，我们往往不是不知道事情该怎么处理，而是在一堆杂乱无章的人物关系、事情过程、纠纷细节或者众所纷纭的不同观点看法中茫然不知所措。因此，去粗存精、去伪存真，通过抽丝剥茧提炼出实质问题、主要脉络、关键情节、核心冲突是解决你所面临问题的前提。这是一种能力，也需要通过规范的训练和不断的演练形成，诸如5W2H法、麦肯锡7步法、三段论；诸如应然问题、实然问题、法律规定三层次分析；诸如价值、事实、规范三角度区分，等等。

把面对的问题梳理清楚了，就可以提出你的处理观点了，这既包括对某一个理论难点尝试提出解决思路，也可以是对一个行政实践中存在的问题提出对策性的建议，还可以是对一个行政案件进行实质性纠纷解决。你能否在弄清问题的基础上提出好的解决方案，这取决于很多因素，如知识基础、眼界视野等。例如，法律规则、道德规则、宗教规则是这个社会规范人们行为的三种规则，我们既要认识到法律的优势所在，也要承认法律的局限性。并非所有的社会问题都必须或者能够用法律规则解决，其他规则也在不断地充当法律的替代性手段。比如，舟山的一个渔民借了同村的人20万元钱不还被告到法院，法庭上被告不承认借了钱。由于邻里之间的借贷没有什么手续，原告拿不出证据证明自己的主张。法官沉吟片刻对被告说，你对观音发誓没有借钱。被告想了想，就承认了。这可能是一个笑话，但这类事情在我们的生活中每天都在发生。你是否具备这位法官的睿智？

3、良好的表达能力。表达能力包括书面表达和口头表达，就是说，一个受过良好专业训练的法科学生，应当能够熟练地完成不同形式、不同要求的法律或非法律文本的写作，如一份合同、一份求职信。同时，他还应当能够清晰、简洁、流畅的口头阐述自己的想法、观点。很多同学的写作训练习惯于复制粘贴，这会毁掉你的未来；一些同学眼中雄辩的口才沦落为声嘶力竭的怒吼，其实无异于村妇骂街。事实上，无论是写作能力还是口述能力都没有天生的强者，要通过持之以恒的训练。简单地说，就是要多写、多说。

4、终生学习的能力。多数情况下，一个人大学毕业10年左右，学校所学的许多专业知识已经落后了，更不用说相当一部分同学毕业后从事着与专业无直接关系的工作。这个世界变化太快，如果我们不具有继续学习的良好习惯和基本技能，你不可能在激烈竞争的职场立于不败之地，更不用指望脱颖而出了。继续学习除了要有良好的习惯之外，应当具备基本的方法，如范围的框定、资料的收集、效果的检验等，这些都需要在大学阶段养成。否则，很难说在专业上已经合格。

研习法律、认识政府、理解中国

桑磊：对于大学行政法课程的学习，您有哪些具体建议？

王麟：如何学习行政法这门课程，掌握该门课程的基本知识，形成恰当、合理的认识，并且在课程完结之后，使得你无论从事何项工作，都能够切实从中获益，这是我们初学行政法所面临的最基本、最重要的问题。依我的浅见，学好行政法可以三个方面入手。

1、研习法律

熟练掌握法律是学习行政法最基本的要求。与其他部门法相比，没有一部统一的法典是行政法的一个突出特点。这不仅增加了学生学习的难度，也使得学生有种老虎吃天无处下口的感觉。这时候行政法学理论对实践的指导就显得尤为重要。可以按照行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法的框架来进行了解法律。从法律体系上看，不仅要了解宪法、法律、法规、规章，也要了解众多的以非典型形式存在的各种规范性文件、红头文件等。不仅要了解行政法律规范，也要了解与行政权行使相关的刑法规范、民商法规范，如行政处罚的使用过程中，往往会涉及到与刑罚的衔接问题。物权法与婚姻法，看起来都是民商法的内容，但里面有很多的条款都会涉及到行政权的行使与运用。学习行政法过程中，一方面要严格按照法律规定，但另一方面也必须面对立法供应不足的窘迫，进行合理的政策调整。目前社会主义法治体系不断完善，也就意味着要不断地学习、掌握新的法律规范。当然，你所具备的法律素养，不仅表现为对法律条文的理解和掌握，还包括对法律精神、公平正义等法律原则与价值的理解和运用。

了解法律不仅要了解静态的法律，而且也要了解动态的法律，了解“活法”。法院在适用法律上面，给我们学习行政法提供了很好的素材，包括司法解释、指导性案例、司法批复等各种形式的司法文件。了解法律的具体运用的最好方式，就是熟读法院的判决，仔细揣摩法律适用的精髓，体味法官灵活运用法律的聪明才智。

2、认识政府

行政法的核心是对行政权的规范，而政府就成为主要的研究对象。我们要研究政府的设立机制、运作机制、监督救济机制等。人民与政府之间的关系，可以简单地概括为有什么样的人民，就有什么样的政府；有什么样的政府，就有什么样的人民；人民与政府之间是相互塑造、相互影响的。学好行政法，必须认真了解政府，政府的体系框架、权力结构与内容、政府的运作机制；既要认识到政府存在的正当性，也要清醒地认识到政府存在的危险。

例如城管出现“污名化”的倾向，暴力执法成为城管的标签，有些人进而主张废除城管。很多人对此的判断是以同情弱者来代替合法性判断，流动摊贩无照经营值得同情，但不等同于他的行为就是合法的，如果允许流动摊贩无照经营，那么对遵纪守法的经营者是否公平呢？城市里如果没有城管这个执法者，城市环境是变得更好，还是变得更加糟糕呢？城市管理综合执法的权限来自于其他行政机关，对于流动摊贩的管理，即使不再由城管来管辖，但也必然有其他行政机关来进行管辖，也必然会产生执法上的冲突。很多执法冲突的根源不在城管，但作为下游执法单位的城管却要为其他行政机关决策失误、不作为等行为来买单。至于临时工的问题则更为复杂，涉及到政府与市场、社会的职能分工，涉及到编制、财政支付等各种问题，这也是尽管临时工时常成为引发暴力执法事件的导火索，但却在现实生活中持续存在的根本原因。

违法的行政行为属于政府的病态，也是非正常形态的政府。政府的绝大多数行政行为都是合法合理的，否则政府也没有存在的必要了。因此我们要了解政府，不仅要了解政府的违法行为，更要了解政府的良性运作。充分认识我们的政府，是学好行政法的基础。

3、理解中国

尽管现代意义上的行政法来源于西方国家，但我们必须明白我们学习行政法的目的是为了解决中国的问题。因此，必须要处理好法律移植与本土资源之间的关系。行政法属于人类法治文明进步的产物，既有各国人民所达成的共识，也有每个国家的特殊性。因此，学生在学习行政法的过程中要扎根“黄土地”，对中国的国情有清晰的了解和掌握。我们学习西方的法律制度，不是为了在中国复制西方的法治模式，而是要根据中国的实际情况，来探索出符合中国发展状况的行政法模式。例如行政诉讼调解制度，由1989年《行政诉讼法》最初的不允许调解，到2014年《行政诉讼法》修订时的适度、有限调解。行政诉讼中的行政首长出庭制从地方零星做法上升到法律统一规定。这些行政法制度的创新如果从西方国家行政来看，理论上说不通、实践上更寻不见踪影，但却实实在在地解决了中国面临的问题，这说明我们的行政法越来越贴近社会、贴近生活，越来越具有自己中国立场。