孙国祥

［案情］

原申请执行人F公司申请执行S公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，根据当时生效的N市法院判决，被执行人S公司应返还定金4500万元。依原申请执行人F公司申请，N市法院于2012年强制执行完毕。

2014年，上级法院以该案事实不清为由裁定撤销原生效判决、发回重审。在N市法院重审该案期间，原被执行人S公司向N市法院申请执行回转，申请法院裁定原申请执行人F公司返还已取得的财产4500万元及孳息1300万元。

原申请执行人F公司提出执行异议，主张在再审裁定撤销原生效判决、发回重审，但还未取得新的生效实体法律文书的情形下不能执行回转。

［分歧］

对该问题，第一种观点认为，执行回转不以取得新的生效实体法律文书为前提。申请执行人能够取得并合法持有被执行人财产的基础在于执行依据，执行依据一旦被撤销，申请执行人持有已经执行到位的被执行人财产即失去了法律依据，属于不当得利，依法应予返还。民事诉讼法第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”根据该规定应当启动执行回转程序。

第二种观点认为，从执行回转制度历史渊源、法律解释和法律适用来看，在再审裁定撤销原生效判决、发回重审，但还未取得新的生效实体法律文书的情形下不能执行回转。

笔者同意第二种观点。

［评析］

从执行回转制度历史渊源及法律位阶来看，应适用执行回转制度的司法解释。执行回转是指执行完毕后，因为原来的执行依据被撤销，人民法院根据新的生效法律文书，通过采取强制执行措施，将已经执行的财产返回给原被执行人，从而恢复到原执行程序开始前状态的制度。对执行回转制度，民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称执行规定）均有规定，但对执行回转条件的规定有所不同。1991年民事诉讼法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”2007年、2012年民事诉讼法历经两次修订，具体条文改变，但内容并没有发生变化。1998年制定的执行规定第一百零九条中对执行回转作了更加详细的规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”民事诉讼法修改后，该条规定对应的即是民事诉讼法第二百三十三条的内容，不存在上位法和下位法冲突问题，也不存在上位法优于下位法之说。

从执行回转制度立法本意看应该对执行规定第一百零九条规定的新的生效法律文书做限缩解释。执行规定第一百零九条规定明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。因为新的生效法律文书内容可能完全否定原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容，维持原来的部分内容。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。具体而言，一是执行回转可能不仅仅是将当事人的财物恢复到执行行为实施前的状态，还可能要补偿当事人因原判错误及其执行所造成的损失，而补偿的数额只有在终审裁判时确定。二是执行回转应当重新立案，适用执行程序的有关规定。三是实施执行回转并非简单的返还已取得的财产及孳息，还需要对返还财产及孳息的数额予以明确。就本案而言，若无新的生效实体法律文书，则执行回转裁定都无法作出，更不谈启动执行回转程序了。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

来源：《人民法院报》第八版综合业务篇，2017年12月13日