转载：“审判研究”公众号
作者：李双庆
一、问题由来
数据时代，信息、数据及一些创新技术都可能成为用人单位核心竞争力所在。劳动者在为用人单位提供劳动的同时，往往会接触和获取用人单位的一些数据、知识产权和商业秘密等。劳动者离职后，继续保守原企业的商业秘密和信息数据安全，必然涉及劳动关系终止后的竞业限制，这也逐步成为劳动争议纠纷中的一个新的争点。
最高院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下文简称《劳动争议解释（四）》），共有15条规定，其中有5条是关于竞业限制方面的内容。部分高院对竞业限制问题也随后做了相关的适用规定，以回应司法实践需要。下文结合相关案例和相关规定，对劳务派遣关系中竞业限制条款的效力、竞业限制补偿费标准与竞业限制条款的效力，竞业限制违约金的确定，以及劳动者支付违约金后，竞业限制义务的继续履行问题进行探讨，以便在司法实践中准确适用，维护劳动者和用人单位的合法权益。
二、样本案例
2012年5月7日，李某与AA公司签订聘用合同，期限为2012年5月7日至2017年5月6日，任客户经理。
2012年7月1日，李某与BB公司签订劳动合同，期限为2012年7月1日至2017年6月30日，约定派遣李某至AA公司工作。
2013年10月11日，李某与AA公司签订保密协议书，约定李某在离职后两年内未经AA公司事先书面同意，不得在与AA公司生产、经营同类产品或提供同类服务的任何公司或其他实体内担任任何职务，为其工作或提供服务。AA公司向李某提供一定数额的经济补偿，自李某离职的次月起支付，补偿数额为该员工离职时当月基本工资的10%，按月支付。如李某违反本协议竞业限制的规定，应支付AA公司违约金，违约金数额相当于李某在AA公司工作期间年薪的十倍。
2015年10月19日，李某因个人原因提出辞职，2015年11月6日办妥离职交接手续。李某离职前年薪为14.5万元。
2015年11月9日，李某至CC公司工作。
2016年2月2日，AA公司向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某支付违反竞业限制义务违约金1,454,850.71元、停止违反竞业限制义务的行为、继续履行竞业限制义务。2016年4月25日，仲裁委员会裁令李某支付AA公司违反竞业限制义务违约金145,485元、停止违反竞业限制义务行为、继续履行竞业限制义务。
双方均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。
一审法院查明，AA公司与CC公司经营范围均为计算机软件的设计、开发及技术进出口业务。
一审法院经审理后认为：李某经BB公司派遣至AA公司工作，存在劳务派遣下的用工关系。双方的保密协议书系基于存在上述用工关系而签订，双方为履行该协议书而发生的争议属于《劳动争议调解仲裁法》第2条第（六）项规定的劳动争议。李某在AA公司担任销售工作，应当知悉公司的商业秘密和与知识产权相关的秘密，双方在保密协议书中对李某的保密义务作了具体约定，应认定李某属于负有保密义务的人员。双方保密协议书中关于竞业限制经济补偿的约定低于法律规定的最低标准，李某在履行竞业限制义务的前提下可要求AA公司补足相应差额，但不能据此得出该协议书无效的结论。
李某从AA公司离职后，当月即进入CC公司工作。CC公司与AA公司的经营范围存在交叉，实际从事的经营业务存在部分重合，应认定李某实施了违反竞业限制约定的行为，应当按约承担支付违约金等法律责任。综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等，双方约定年薪10倍的违约金数额明显过高，酌情确定李某支付违反竞业限制义务违约金15万元，并应继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。判决：李某支付上海AA公司违反竞业限制义务违约金150,000元、继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。
一审判决后，双方均提起上诉。
二审中，李某认可AA公司自2015年12月开始支付其竞业限制补偿金，金额为每月1300元，其目前仍在CC公司工作。
二审法院认为：用工单位与派遣员工签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，李某与AA公司之间签订的涉案保密协议系双方真实意思表示，其中关于竞业限制经济补偿的约定低于法律规定的最低标准，但不能据此得出协议无效的结论。故该协议书合法有效，对双方均具有约束力而应恪守履行。李某从AA公司离职后，当月即进入案外人CC公司工作。AA公司与CC公司经营范围存在交叉，经营业务存在部分重合，李某实施了违反竞业限制约定的行为，应承担支付违约金的法律责任。
关于竞业限制违约金的数额，法院在综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制义务的情况、竞业限制经济补偿数额占李某原月工资收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例等因素后，酌情确定李某应支付AA公司违反竞业限制义务违约金的数额，并无不妥，可予确认。双方约定的竞业限制期限为离职后两年，至2017年11月5日届满，现AA公司要求李某继续履行竞业限制义务，李某应继续履行竞业限制义务至2017年11月5日。判决：驳回李某、AA公司的上诉，维持原判。
三、竞业限制的要义及解读
《劳动合同法》实施前，相关法律对于特定人员竞业限制义务已经有所规定。如1993年的《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；2005年修订后的《公司法》第146条规定，未经公司股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。2006年修正的《合伙企业法》第32条、第99条也对合伙人应承担的竞业限制业务做出了规定；《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项等。
《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《劳动合同法》对竞业限制问题的规定，与之前的法律相比，主要变化在以下几个方面：
1 . 忠实义务和契约义务
《公司法》《合伙企业法》的相关规定，是基于特定人员的特殊身份，以其对公司负有忠实义务为基础做出的规定，理论基础为特定人员的忠实义务。而《劳动合同法》规定的竞业限制义务，则是公司、单位为了保护公司的商业秘密、知识产权、数据信息等，对知晓、可能知晓此类信息的人员，在劳动合同中约定其义务。无论这些人员是否具有特定身份，只要可能接触相关信息，又有合同约定，就应当履行竞业限制义务。
2 . 人员范围扩张
《劳动合同法》对于竞业限制义务的主体范围不再限制在公司的股东、高级管理人员、合伙人等范围内，而是扩展到所有的知晓或者可能知晓公司商业秘密、数据的工作人员。《公司法》《合伙企业法》的相关规定更多是保护法人和其他组织的独立性，侧重内部管理；而《劳动合同法》侧重于用人单位和劳动者的利益，侧重于外部限制和劳动关系终止之后，这类人员因知晓或可能知晓公司的商业秘密、数据而产生义务，任何一个劳动者或者潜在的劳动者都可能成为该义务的主体。
3 . 时间的延伸
《公司法》《合伙企业法》的相关规定是基于特定人员的身份产生的，所以主要限制是相关人员在任职期间。而《劳动合同法》的竞业限制条款是具有延伸性的，更侧重与劳动者与用人单位的劳动关系终止后。如果公司认为公司的董事、高级管理人员需要在身份丧失后需要履行竞业限制义务的，是单位的劳动者，应当签订劳动合同时约定竞业限制条款。
4 . 法定义务和约定义务
《公司法》《合伙企业法》保护法人和其他组织的独立性，侧重内部管理。公司的董事、高级管理人员即使没有相关合同约定，也不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，其竞业禁止义务为法定义务；而《劳动合同法》侧重用人单位和劳动者利益调整，侧重于外部限制。劳动者只有在劳动合同中约定了竞业限制义务时，才应当遵循合同约定，履行约定义务。
四、劳务派遣与竞业限制条款的效力判断
依据《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。从字面上解读该条，竞业限制条款应当规定在劳动者与用人单位之间的劳动合同中。
劳务派遣关系区别于劳动合同关系，劳务派遣是指劳动者和用人单位（劳务派遣单位）签订劳动合同，建立劳动合同关系；而实际上为用工单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）提供劳动的一种用工形式。
在劳务派遣关系中，存在三方主体，即劳动者、用人单位和用工单位。劳动者并不为用人单位（劳务派遣单位）实际提供劳动，一般也不会接触到其商业信息和秘密，因此，一般不会约定竞业限制条款。劳动者与用工单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）之间不存在劳动合同关系，双方也不会签订书面的劳动合同。但是由于劳动者直接为用工单位提供劳动，接触、获取用工单位的商业信息、秘密以及相关数据的可能性很大，但是由于双方没有书面合同，那么双方能否约定竞业限制条款或者说约定了竞业限制条款是否有效呢？
笔者认为，在用人单位直接用工情况下，用人单位可以通过与劳动者之间订立的劳动合同中约定竞业限制条款的形式，保护公司的信息、数据和商业秘密，避免劳动者离职后从事有损用人单位利益的工作。而在劳务派遣这种劳动合同关系与实际使用相分离的用工形式下，劳动者在提供劳动的过程中也可以接触到用工单位的商业信息、数据和商业秘密，如果不允许用工单位与劳动者签订相关的竞业限制协议，那么将会影响劳务派遣这种制度的灵活性和适应性，同时也不符合竞业限制制度的创设目的。鉴于目前《劳动合同法》对用工单位与劳动者之间达成竞业限制合意并无禁止性的规定，因此劳动者与用工单位之间达成竞业限制协议，应当认可其效力。
五、竞业限制补偿与竞业限制条款的效力判断
劳动者有自由择业的权利，劳动者在工作过程中获取的知识、信息和经验也是劳动者学习进步的一个过程。在法律没有特殊规定的情况下，用人单位不得限制离职的劳动者再行择业的自由。虽然《劳动合同法》在权衡劳动者和用人单位之间的利益的情况下，赋予用人单位与劳动者订立竞业限制条款的权利，避免劳动者直接利用原用人单位获得的知识、数据和经验到存在竞争关系的单位就业，但为了实现权利义务的平衡，《劳动合同法》一是限制劳动者竞业限制的期间，规定在两年以内，二是要求用人单位给予劳动者竞业限制期经济补偿，以保护劳动者的合法权利。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。向劳动者竞业限制补偿问题是用人单位为劳动者设定竞业限制的法定义务，这种法定性体现在两个方面：
第一，如果用人单位与劳动者的劳动合同中约定要求劳动者履行竞业限制义务的竞业限制条款，无论竞业限制条款是否约定了用人单位向劳动者支付竞业限制补偿，都不影响用人单位的义务。劳动者依照劳动合同约定履行了竞业限制义务的，即可要求用人单位支付经济补偿；
第二，竞业限制补偿的最低标准法定。首先，约定竞业限制义务，但未约定竞业限制补偿的，劳动者要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持；其次，当事人约定的竞业限制补偿标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
对于竞业限制补偿与竞业限制条款的效力问题，根据上述规定，笔者认为可以得出以下结论：
双方当事人在竞业限制条款中是否约定竞业限制补偿，或者约定的竞业限制补偿标准低于法定标准时，劳动者可以依法要求用人单位支付补偿或者按照法定标准支付经济补偿。但应当遵守竞业限制条款的约定，竞业限制条款不因此无效；
同时，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，应当依法支付经济补偿。用人单位也不得以竞业限制条款未约定经济补偿为由，主张条款无效或不支付经济补偿。
六、竞业限制违约金的数额确定
一般来说，在签订劳动合同时，用人单位往往占据优势地位，因此，竞业限制补偿较低，而违约金过高的情况在司法实践中较为常见。为了限制用人单位在劳动合同中约定过高的违约金，《劳动合同法草案》中就曾明确过违约金的上限，即劳动者向用人单位支付的竞业限制违约金，数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。但该规定在正式颁布实施的《劳动合同法》中被删除，从而将确定违约金数额的最终裁量权交给了司法者。
对于违约金的数额：
第一，应当允许法院进行调整。尽管劳动合同是双方当事人协商确定的，但是违约金的数额应当根据约定的竞业限制期限、实际履行竞业限制义务的情况、劳动者原月工资收入数额、新用人单位的工资数额、劳动者使用原用人单位信息的可能性以及用人单位提供的损失证据等等案件的具体情况进行调整，避免畸轻畸重。
第二，竞业限制违约金与竞业限制补偿虽有一定关联，但不应直接以经济补偿的标准作为确定违约金的标准。竞业限制补偿是作为劳动者自由择业权利限制的一种补偿和保障其就业限制后生活处于稳定状态，而竞业限制违约金的目的是为了保护用人单位的合法权益不受侵害，避免劳动者出于恶意使用用人单位的信息、数据，一要预防和制约劳动者违约，二要弥补用人单位的损失。以竞业限制补偿为计算违约金损失的依据，笔者认为并不合适。
七、劳动者承担违约责任后是否还需继续履行竞业限制义务
我们一直在认识上存在一个误区，认为《劳动合同法》就是保护劳动者利益的法律。司法实践中，往往是用人单位承担各种赔偿责任，如未签合同的双倍工资、违法解除合同的赔偿金、加班费、未休年假工资、未缴纳社会保险的相关待遇等等，《劳动合同法》似乎时时处处维护着劳动者的权益。
在劳动力供过于求的社会背景下，劳动者与用人单位相比处于弱势地位，再加上国家关注社会福利的需求，《劳动合同法》注重保护劳动者权益自然是理所应当的。但同时，作为用人单位的公司企业也是社会发展的组成部分，社会和经济的发展，离不开对用人单位合法利益的保护，《劳动合同法》也保护用人单位的合法权益。
在《劳动合同法》中，一共有两处约定劳动者违反合同约定应向用人单位支付违约金的情形，一是用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训，在劳动合同中约定服务期的，可以约定劳动者违约的违约金；一是约定劳动者在劳动合同终止后应保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，履行竞业限制义务，可以约定劳动者违约的违约金。除此之外，《劳动合同法》并没有规定用人单位可以约定劳动者承担违约金的情形。
劳动者在劳动合同终止后，违反劳动合同中的竞业限制义务，应当一致支付违约金。在支付违约金后，是否还应继续履行竞业限制业务呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
也就是说，在竞业限制期内，劳动者就应当遵守竞业限制业务，不因是否承担过违约金而影响竞业限制义务的履行。在竞业限制期内，用人单位就有权要求劳动者依照合同约定履行竞业限制义务，直至竞业限制期满。
当然用人单位要求劳动者继续履行竞业限制义务，应当在劳动者履行竞业限制期内向其支付经济补偿，支付经济补偿的义务也不因劳动者曾经违反竞业限制义务而免除。
八、案例解析
本案中，李某与AA公司之间是劳务派遣关系，李某在提供劳动的过程中可能直接接触到用工单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，用工单位与其在用工期间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的创设目的，双方签订的涉案保密协议系双方真实意思表示，该协议书合法有效，对双方均具有约束力而应恪守履行。双方约定的竞业限制经济补偿是否低于法律规定的最低标准，以及是否约定均不影响竞业限制条款的效力，不能据此得出协议无效的结论。
李某2015年11月6日从AA公司离职后，于当月9日即进入案外人CC公司工作。而AA公司与CC公司的经营范围存在交叉，经营业务存在部分重合，可以认定李某实施了违反竞业限制约定的行为，应当承担支付违约金的法律责任。法院在综合考量双方约定的竞业限制期限、李某实际履行竞业限制义务的情况等因素后，酌情确定违约金的数额，并无不妥。
至于李某主张无需继续履行竞业限制义务的要求，双方约定的竞业限制期限为离职后两年，至2017年11月5日届满，尽管法院已经判令李某支付违约金，但不影响其继续履行竞业限制义务。鉴于AA公司已经主张李某继续履行竞业禁止义务，法院判令李某应继续履行竞业限制义务至2017年11月5日，是恰当的。
核校：璐蔓