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2016年11月4日，中共中央、国务院印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中提出，“有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。”通过审判执行活动，完善产权保护制度、推进产权保护法治化，是人民法院的职责所在。司法审判工作特别是民商事审判工作，应当围绕执法办案，坚持平等保护、全面保护、依法保护的原则，理清法律关系、准确适用法律，把加强产权司法保护落到实处。这里，结合笔者曾在法院多年工作的办案心得，围绕保护产权原则谈谈对民商事审判中一些疑难问题的认识。

一、坚持对产权的全面司法保护，不能将产权等同于物权，要妥善处理好物权法定原则的坚守和突破问题

产权本身不是个法律概念，而是经济学概念，是我国经济学界在研究西方产权经济学时引进的一个概念，并为法学界所使用。产权既包括物权，也包括其他财产性的权利，如法人财产权、股权、知识产权等。随着新型权利类型不断涌现，我们要结合社会的发展来认识产权概念，这对市场主体非常重要。广义的产权即“产权包括一个人或其他人收益或受损的权利”。

物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。在我国物权的类型和内容实行物权法定主义原则。物权的经济意义在于，为人们利用财产的行为设定了一定的边界。

产权不能等同于物权，其间的差异主要有：其一，相对于物权概念的确定，产权的概念一直较为模糊，难以有清晰的外延；其二，相对于物权的体系化，产权则较为散乱，更贴近现实关系，而缺少逻辑抽象；其三，物权的范围较产权更小，如“污染权”作为产权，却不属于物权范畴。物权在保持其确定性、体系化的同时，也应吸收产权观念的一些特点，以完善和丰富物权的形式和内容。

现阶段，关于产权保护的要求通常散见于各种各样的规定中，这导致目前在审判实践中存在两个倾向：

一方面，部分法官对物权争议纠纷，往往根据单个法条去理解和裁判，而缺乏对争议问题的基础性法律研究，不能追根溯源在法理上进行系统性思考，造成判决结果顾此失彼，出现同案不同判现象。

另一方面，有的法官简单地将物权法的一些规则适用于所有的产权形式（其他财产性权利）。如公司法司法解释三第7条中，规定了以无权处分的财产出资参照物权法106条规定处理。司法解释条文中明确使用了“参照”，恰恰说明物权法的规定不能简单直接适用于产权。因此，对于物权要遵循物权的种类和内容实行物权法定原则，但物权法定原则不能普遍适用于其他财产性权利，对于一些新型产权形式，也不能简单以没有法律规定而否定其产权属性。

——关于让与担保的效力

举个例子，在实践中，让与担保通常表现为当事人以签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行商品房买卖合同。

对此，理论界和实务界均有两种观点，一是商品房买卖合同与民间借贷合同系相互独立的合同，均为有效。二是不认可让与担保的效力，按民间借贷法律关系审理，对于要求履行商品房买卖合同的主张不予支持。

——预购商品房抵押问题

再举个例子，在商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时，将预售房屋进行预购商品房抵押（预告登记），是否具有与抵押权相同的效力？

一种观点认为，预抵押并未正式的抵押，也不同于在建建筑物抵押，不具有抵押权的效力。该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。

另一种观点认为，预抵押与正式抵押一样，具有排他效力和优先顺位。该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，在贷款银行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记无过错的情况下，对涉案房产应享有优先受偿权。

这两个例子就涉及到物权法定原则的坚守和突破问题。有学者提出，为解决物权法定原则过于僵化的问题，应当对物权法定原则中的“法”作目的性扩张解释，不仅仅限于物权法、担保法等法律的规定，还应当包括法规、规章、司法解释的规定以及习惯法的认可。清华大学崔建远教授认为，应当将担保物权制度和担保性质的合同区分开来，前者具有对抗第三人的效力，后者虽不具有对抗第三人的效力，但对于合同当事人应当具有约束力，实践中不应简单认定这些条款无效。

那么，在房屋买卖和借款担保的情况下，当事人起诉要求按照买卖合同来交付房屋，怎么办？综合专家学者的观点，我们认为，根据民间借贷司法解释第24条，首先，明确贷款合同与买卖合同的主从关系，如果双方约定买卖合同作为借款合同担保的，该买卖合同就只能作为担保性质的合同来看；如果没有明确约定买卖合同作为借款合同担保的，就不能作为担保性质的合同来看。其次，出借人不能抛开作为主合同的借款而要求直接履行作为从合同的买卖合同，因此不能直接判履行买卖合同，以房抵债仍需经过清算。

对于当事人关于“借款到期后借款人不能还款，出借人可请求履行商品房买卖合同”的约定，法院是否一定要以其违反物权法定原则而否定其效力？

根据上述理论分析和对最高法司法解释的解读，对此可概括四层意思。第一，承认让与担保的约定在合同当事人之间的效力；第二，不承认对抗第三人的优先受偿效力；第三，不能直接判履行房屋买卖合同，应当通过清算后以担保物清偿债务；第四，已过户的不得以约定无效主张返还房屋，可主张退还差价；未过户的可以主张以物折价抵债。

二、准确把握各种产权的性质、归属、边界，既要关注静态保护，保障合法产权不受非法侵害，又要关注动态保护，保障各类产权顺畅有序流转

产权保护原则的落实，关键是如何保护这些权利，其核心是确定产权性质、确认产权归属、划定产权边界以及解决产权冲突。对现行法有规定的，必须在法律的框架内进行保护。对于新型产权，也要按照立法精神确认保护边界，确保产权司法保护可依靠、可预知。

既要关注静态保护又要关注动态保护。审判实践中，静态保护解决的主要是权利归属问题，动态保护解决的更多是流转效力问题，比如经济适用房、产权式商铺、宅基地、承包经营权的流转条件，涉及流转权利的保护等。

——关于经济适用住房转让、出租的效力问题

经济适用住房（以下简称经适房）的建造、购买，均不是按照一般市场经济的等价有偿交易原则，而是在政府统一规划下，以无偿划拨土地等公共资源的方式进行开发建设，经适房购买人的价格优惠实际上是来源于公共资源的投入。因此，经适房购买人初始取得的是有限产权，而不是物权法意义上的完全所有权。

1 . 经济适用房的转让

国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》第30条规定，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。

2 . 经济适用房转让合同的效力

（1）购买5年内转让的合同效力问题。虽然《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部委发布的《经济适用住房管理办法》不属于法律、行政法规，但体现了国家对低收入群体的权益保护，体现了社会公共利益。因此有观点认为，购买经济适用房不满5年，经济适用房申购人与他人签订经济适用房买卖合同，交付房屋的，或者约定5年后再行过户的，由于不符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的，扰乱了社会秩序，损害了其他低收入群体的利益，应认定为违反社会公共利益，该买卖合同无效。当事人通过不正当手段办理经济适用房过户手续的，该行为应予以撤销。

（2）经济适用房购买5年后转让的合同效力问题。申购经济适用房5年后，申购人再行转让房屋的，此时经济适用房已可以流通，因此，经济适用房房屋买卖合同有效。当事人要求办理经济适用房过户手续的，应当按照政府相关规定补交土地收益。

3 . 拆迁安置房与经济适用房的区别

对于拆迁安置房，有的地方也称为经济适用房，规定五年后才能上市交易。但性质上而言，拆迁安置房与《经济适用住房管理办法》规定的经济适用房属于不同性质房屋，两者的政策目的及保护的法益不同。从性质上看，拆迁安置房系对被拆迁人的整体补偿，具有对价性；而经济适用房系保护城市低收入人群利益，具有保障性。从保护群体看，拆迁安置房包括农村房屋安置和城镇房屋安置，而经济适用房立足于对城市低收入人群的安置。

因此，对于拆迁安置房买卖合同，并不涉及到扰乱社会公共利益的问题，应当认定为有效。只是不满五年转让的，具有不能履行的情形，当事人要求五年内过户的，不予支持。

——关于农村承包土地的农村集体土地所有权、农户土地承包权和经营权

八十年代实行土地承包经营，农村土地实行两权分离，分为集体所有权和承包经营权。改革后，实行三权分置，包括集体所有权、土地承包权和土地经营权，三权分置后，土地承包经营权还是物权吗？是否能够抵押？这里涉及到权利边界的问题，都需要物权法进一步解决。

正在修订的农村土地承包经营法草案规定，承包经营权只能在本集体经济组织内互换、转让，承包人弃耕抛荒三年发包人有权收回土地；土地经营权可以出租、入股等方式对外流转，经营权人改变土地用途、弃耕抛荒三年，发包人或承包人有权收回土地。上述规定一方面赋予经营权最大范围的转让空间，但同时对土地抛荒又允许所有权人收回土地，实际上在集体经济组织行使所有者权能上比现有规定明显进步。

——关于建筑物区分所有权制度下业主的权利边界

建筑物区分所有权中存在很多问题。第一，业主的物权与小区物业管理权之间的冲突；第二，老旧小区加装电梯是经本幢业主同意还是小区业主同意；第三，规划车位向小区业主以外的人能否出售；第四，分隔式产权商铺统一出租经营与业主的物权保护的矛盾。

——关于分隔式产权商铺承租人的权利保护问题

实践中，业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的如何处理？在建筑物区分所有权法律制度下，业主在行使所有权时必然受到其他业主的影响。但对于商铺是否出租其决定权应当属于业主，本身并不属于业主委员会决议范围。

问题的核心，是业主委员会能否以多数决的方式剥夺单个业主的最终决定权？

南京时代广场商铺案明确：

当违约方继续履约所需的财力物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人的利益，可以允许违约方解除合同；买方对分隔式商铺享有的权利，不同于独立商铺，为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。

我们认为：从个人利益与整体利益的平衡角度看，整体出租商铺符合整体利益。

1 . 产权式商铺作为一种新型的产权形式，法律、行政法规虽无明文规定，但应符合物权法的一般规律。

2 . 产权式商铺的特点决定了整个市场只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得利益，单个商铺的利益应当服从广大业主的共同利益，接受整个市场规划布局的限制和约束，才能获得稳定的投资回报。

3 . 当个人利益与整体利益发生冲突时，更多地需要从商场整体性上考虑，为保证物业整体功能的发挥，个别业主的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。

4 . 分隔式产权商铺销售过程中，往往对于统一出租经营在销售广告中有介绍或承诺，可以视为购买者接受了共同出租的默示条款，其已向业主委员会让渡了部分权能。

对于整体利益的判断，应根据《物权法》第76条规定的多数业主的意思表示，在业主代表或者业委会获得合法的权利授权的情况下，根据不同的决策事项，经过专有部分占建筑物总面积过半数或过三分之二的业主且占总人数过半数或过三分之二的业主同意，来判断是否符合整体利益。

三、以开放和包容的心态对待新的产权表现形式，不断完善司法保护制度，以司法积极推动相关产权法律理论和立法

我国民法的体系是建立在债权与物权两分的基础之上的，物权系支配权，属于绝对权，与具有相对性债权的性质不同。但随着理论和实践发展的需要，物权与债权的关系在许多方面业已相对化。诸多问题充分显示物权和债权在许多法律关系中互相牵连交错，共同形成财产法的结构体系和功能规范。我们要以开放和包容的心态对待新的产权表现形式，不断完善司法保护制度。

——关于建设工程价款优先受偿权问题

《合同法》第286条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，但对其性质并未明确。实践中关于优先受偿权的争议非常多。主要表现为两方面的意见，一是认为法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权，参照《担保法司法解释》第107条关于约定排除留置权的规定，放弃优先受偿权有效；二是认为优先受偿权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障农民工生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，承包人放弃优先受偿权违背了法律的基本价值取向，该放弃行为应认定为无效。

——关于小区会所、幼儿园的所有权归属问题

小区会所、幼儿园所有权问题在《物权法》上没有明确规定，实践中在商品房买卖合同中对小区会所、幼儿园所有权归属没有约定的，该会所、幼儿园产权归属于谁？

对此存在三种观点：第一种观点认为，合同没有约定的，归开发商所有；第二种观点认为，合同没有约定的，归业主共同共有；第三种观点认为，看会所、幼儿园的成本有无摊销进商品房的建设成本，如果摊销了，则归业主所有；没有摊销的，归开发商所有。实践中还存在开发商与前期业主约定，会所归业主所有，与后期业主约定，会所归开发商所有，对此如何确定会所的所有权。这些涉及物权法关于物之归属的基本理论问题。

根据江苏高院（2015）苏民终字第568号和（2016）苏民终313号判决，对于小区会所、幼儿园的权属判断，可按如下方法处理：

（1）会所中某些房屋如属于国家规定开发商应配套修建并明确其产权归属的配套公共设施，则该部分房屋产权按国家有关规定确定，比如物业服务用房。小区配套的幼儿园如属于国家或地方规定开发商应配套修建的公益性设施，按照国家或地方的规定应当移交给教育部门建设公办幼儿园或普惠性民办园的，幼儿园的权属应当归政府。

（2）在没有规定的情况下，商品房买卖合同如约定会所、幼儿园整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行。

（3）没有规定也没有约定的情况下，区分投资情况具体确定：如果有证据证明会所、幼儿园的成本实际列入了商品房建造成本，构成商品房对外销售价格的组成部分，则归业主所有；反之，基于谁投资、谁所有、谁受益的原则，会所、幼儿园产权归开发商所有。

——关于人防车位的所有权归属问题

《物权法》第74条规定了规划内车位的权属，但对于人防车位（属于人防工程的地下停车场），涉及国防利益，《物权法》对此没有明确规定。如何确认其权属？如何认定其流转的效力？目前有三种观点，一是属于国家，开发商无权出售，只能出租。二是属于开发商，开发商可以出售。三是按照当地房地产主管部门是否能给人防车位办理物权登记来确定。上海、郑州、广州、济南规定可以办证，有的还直接明确所有权归投资者。但江苏物管条例77条规定：不得出售、附赠。

总之，上述问题因引发的一个重大的法律问题，就是前述建筑物区分所有权制度下业主的权利边界在哪儿？

司法实践中，不同地区对于相关问题的解决有着不同的做法。其实江苏地方性法规对有关问题都作了规定，如关于业主的物权与小区物业管理权之间的冲突，江苏省物管条例第67条规定：禁止破坏或擅自改变房屋外观；关于老旧小区加装电梯是经本幢业主同意还是小区业主同意，第69条规定应当经本幢或本单元房屋专有部分占建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上的业主同意，第28条规定业主小组决定本幢、单元内共用设施的更新改造；关于规划车位向小区业主以外的人只能出租不能出售，江苏省物管条例第62条就规定了物业管理区域内规划用于停放汽车的车位车库，建设单位应当首先满足本区域内业主的停车需要，其归属由当事人约定。在首先满足本物业区域内业主的购买和承租需要后还有多余车位车库的，可以出租给本物业管理区域外的使用人，但租期不得超过六个月。

然而，在司法裁判及实践中很少有适用地方性法规来处理案件的，尤其是当案件涉及到买卖合同效力时，难以以其违反法律和行政法规的强制性规定从而认定合同无效。但是，对于此类问题能否以违反社会公共利益来认定合同无效，还是一个值得充分研究的课题。

编校：周游