作者：王永起，山东省高级人民法院三级高级法官、再审立案庭庭长，山东大学、山东师范大学兼职教授。
来源：山东高法
内容摘要：劳动争议司法实务中遇到的新类型案件不断涌现，新情况新问题层出不穷，如包干工资制的合法性问题、用人单位安排劳动者值班的问题、股权激励协议的性质和效力问题、用人单位规章制度中罚款内容的合法性问题，以及劳动者请求用人单位支付年终奖能否支持的问题等等，很多问题和争议在我国现行劳动立法很难找到裁判的直接法律依据，只能在劳动争议司法实务中依据我国现行劳动立法的精神和原则，立足于保护劳动者合法权益和维护用人单位利益并重的原则，加以审慎稳妥处理。
随着我国经济社会的发展，劳动关系领域中发生了深刻变化，诉诸法院的劳动争议案件也出现了许多新情况新问题。尽管《劳动合同法》等相关劳动法律法规的实施，为人民法院正确处理劳动争议案件提供了法律依据，但《劳动合同法》等法律法规的一些原则规定仍不足以应对劳动争议案件司法实践中遇到的新情况新问题，需要在司法实务中依据《劳动法》《劳动合同法》的原则和精神进行准确理解和适用，以维护和谐劳动关系的稳定和发展。
一、劳动者死亡后，其近亲属能否诉请确认劳动关系的问题
劳动者死亡后，其近亲属请求用人单位支付工伤保险等社会保险待遇，而用人单位一般以其与死亡劳动者之间不存在劳动关系为由予以抗辩。对于劳动者死亡后，其近亲属是否有权请求确认死亡劳动者与用人单位之间的劳动关系，司法实践中存在两种裁判思路：一种思路认为，死者近亲属请求确认的事项属于身份权的范畴，该权利与自然人的身份不可分离，相应的请求权只能由权利人行使，劳动者死亡后，其近亲属不能单独请求确认与用人单位之间的劳动关系，但可以在请求用人单位支付工伤保险等社会保险待遇时，同时提出该项请求。第二种裁判思路是劳动者依法享有的权利兼具人身权利和财产权利属性，自由择业权、休息休假权等权利专属于劳动者的身份权利，只能由劳动者享有和行使，而劳动者依法享有的获得劳动报酬权、福利权等财产权利，可以与劳动者的特定身份相分离，而由死亡劳动者的近亲属享有和行使。劳动者死亡后，其近亲属请求确认与用人单位的关系虽然是与劳动者的特定身份密切相关，但其近亲属请求确认与用人单位劳动关系的诉讼目的是为主张工伤保险待遇等财产权利作准备，并非独立行使专属于劳动者的权利。目前第二种裁判思路是司法实务中的主流做法。笔者认为，劳动者不论何种原因死亡，不意味着其享有的民事权利随之消灭，特别是劳动者因职业损害死亡，其是否能够依照社会保险法的规定享受工伤保险等社会保险待遇，均需要以死亡劳动者与用人单位的既有劳动关系为前提和基础，况且社会保险待遇中不仅包括死亡劳动者应享有的权益，也包括死者近亲属依法应享有的权益。多数情况下，死亡劳动者的近亲属请求确认与用人单位劳动关系的诉讼目的在于取得劳动者的工伤保险待遇，并非保护死者生前享有的劳动权利，由于法院没有直接认定劳动者死亡是否构成工伤的权利，而认定工伤往往以劳动关系的存在为前提，因而死者近亲属有权请求确认死亡劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。
二、无效劳动合同与劳动关系的认定和处理问题
用人单位与劳动者之间的劳动合同依法被认定无效后，是否影响劳动关系的成立，《劳动法》《劳动合同法》对此规定语焉不详，学界对此存有不同认识：一种观点认为，劳动合同被依法认定无效后，只能按照劳务关系处理，劳动者履行了无效劳动合同可以要求用人单位支付相应劳动报酬，但不得要求用人单位承担劳动法规定的缴纳社会保险、关系终止后的经济补偿等相关劳动法上的义务；另一种观点是劳动合同被认定无效后，劳动者事实上向用人单位提供了劳动，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，对事实劳动关系，我国现行劳动法律法规一般采取了认可的态度，由此亦表明书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系的无效，即是说劳动者业已履行无效劳动合同的，依据《劳动合同法》第28条的规定，用人单位应当给付相应的劳动报酬，对此有学者称为劳动关系无因性原则。
笔者认为，劳动合同被认定无效后，不论按照劳务关系处理还是按照事实劳动关系处理，劳动者只要给付劳动的，用人单位应当支付相应劳动报酬是毋庸置疑的，这也符合《劳动合同法》第28条的规定，但问题的关键在于无效劳动合同情形下，除了用人单位支付劳动者劳动报酬外，用人单位是否还要承担《劳动法》规定的其他义务，如缴纳社会保险、支付福利待遇等，《劳动合同法》没有明文规定，上述两种不同思路对劳动者利益的保护程度是不同的，不少学者主张无效劳动合同情形应按事实劳动关系对待，有利于保护劳动者的权益，而司法实务中比较普遍的做法是支持劳动者要求用人单位支付劳动报酬的请求，极少支持劳动者请求用人单位承担缴纳社会保险等待遇的主张。笔者认为，劳动合同被依法认定无效后，按照有效劳动关系处理有所欠当，除劳动报酬外，对于其他劳动待遇，如果是因用人单位的原因造成无效的，可以作为给劳动者造成的损失来看待比较合理，当然造成劳动合同无效的原因比较多，如用人单位招用童工导致的劳动合同无效，不存在缴纳社会保险的问题。
三、视为已订立无固定期限劳动合同情形下是否适用二倍工资惩罚性赔偿的问题
《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位未订立书面劳动合同超过一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”而《劳动合同法》第82条第2款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”对于《劳动合同法》的上述两个条文的规定如何理解和适用，目前司法实务中存在不同的认识。一种意见认为，用人单位违反《劳动合同法》第14条第2、3款的规定，不与劳动者订立无固定期限书面劳动合同的，均应向劳动者支付二倍的工资，因为《劳动合同法》第82条第2款的规定并未将用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形加以区分。另一种意见认为，《劳动合同法》第82条第2款仅适用于《劳动合同法》第14条第2款规定的情形，在依法推定用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形下，用人单位无需再承担向劳动者支付二倍工资的责任。目前第二种意见是司法实务中比较倾向性的意见，即用人单位未订立书面劳动合同超过1年的，自用工之日起满1个月的次日起至满1年的前1日应支付二倍工资，也就是11个月的工资，但自用工之日起满1年的当日至订立书面劳动合同的前1日不属于《劳动合同法》第82条第2款规定的用人单位向劳动者支付二倍工资的情形，主要理由：一是从《劳动合同法》第14条第2、3款的规定来看，第2款主要规定了用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的条件，也就是说，符合该款规定条件的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，侧重于调整用人单位与劳动者之间的实体权利义务，突出对劳动者实体权利的保护，而第3款则是从推动规范签订书面劳动合同的用工行为角度，突出对用人单位的一种惩戒，《劳动合同法》第82条第2款规定的二倍工资应主要针对第14条第2款规定的情形，即用人单位在满足法定订立无固定期限劳动合同的条件下而未订立，应向劳动者支付二倍工资，不应包括《劳动合同法》第14条第3款规定的推定已订立无固定期限劳动合同的情形。二是从《劳动合同法》规定的二倍工资的法律性质分析，通说认为，用人单位支付给劳动者的二倍工资不是劳动者提供正常劳动所得，而是对用人单位未依法订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，在用人单位未订立书面劳动合同超过一年的情形下，依法推定双方已订立无固定期限劳动合同，已经体现了对用人单位违反《劳动合同法》规定的一种惩罚，在此情形下再课以二倍工资的惩罚，显然对用人单位有失公允。因此，用人单位违反《劳动合同法》第14条第3款的规定不应再承担向劳动者支付二倍工资的责任。
四、用人单位安排职工值班的，能否有权请求支付加班工资或者报酬的问题
我国现行劳动立法和政策中并无值班的规定，但劳动关系实践中劳动者因用人单位安排其值班而请求单位支付相应报酬的仲裁和诉讼并不鲜见。对于用人单位安排劳动者值班的，劳动者是否有权请求用人单位支付相应的值班报酬，各地法院裁判标准很不统一。值班和加班都是在标准工作时间之外的工作，但从实务中来说，两者是有本质区别的：一是工作强度不同。值班和加班虽然都是用人单位安排劳动者完成一定的工作任务，但加班是劳动者为用人单位生产经营需要而额外付出劳动力，是对原有工作内容的延伸，工作强度与标准工作时间内的强度是一致的，而值班不论与劳动者本职工作是否具有联系，一般是不直接向用人单位提供正常劳动，劳动力也没有额外付出劳动，而且值班时多处于休息状态，只不过行为自由受到一定限制。二是时间限制不同。我国劳动法律法规和规章对用人单位安排劳动者加班具有明确的限制性要求，而值班的时间限制没有明确的标准，很难确定具体的时间长短，通常由用人单位规章制度加以规定，或者双方在集体合同、劳动合同中作出约定。三是审批程序不同。用人单位安排劳动者加班需要按照法律规定履行相应的审批手续，而值班则没有相应审批的规定。四是报酬待遇不同。值班一般由用人单位支付相应的补助或者补贴，性质上不是劳动报酬的组成部分，而加班工资则是劳动报酬的组成部分。
由于值班与加班具有不同的属性，因此，司法实务中的普遍做法是对因用人单位安排劳动者值班而要求单位支付加班费的，一般不予支持，如上海市高级人民法院2006年出台的审理劳动争议案件指导意见中将劳动者值班区分为与本职工作有关的值班和与本职工作无关的值班，不论何种值班劳动者有权请求用人单位支付相应报酬，具体标准应按照企业规章制度、劳动合同、集体合同等约定，但劳动者不能要求单位支付加班费用。北京市高级人民法院2009年出台的审理劳动争议案件指导意见也规定，用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，以及用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，劳动者可以依据规章制度、劳动合同、集体合同的规定请求单位支付相应待遇，但请求用人单位支付加班费的，不予支持。上海高院和北京高院的上述意见代表了当前法院对劳动者值班争议的基本处理思路。司法实践中如何判断加班和值班是确定劳动者待遇的事实问题，需要依据劳动者提供劳动的情况、时间范围、工作性质和特点等加以分析判断。
对于因用人单位安排劳动者值班引起的争议是否属于劳动争议，目前司法实务中亦存有争议，有观点认为，用人单位安排劳动者值班，多数情况下与劳动者的本职工作无关，自然也与劳动关系存续没有必然联系，故劳动者因值班要求用人单位支付相应补助或者补贴而产生的争议，不属于劳动争议的受理范围。笔者认为，用人单位安排职工值班，不论是否与劳动者的本职工作有关，都是以职工与劳动者存在劳动关系为前提条件的，虽然《劳动法》《劳动合同法》对值班没有明确规定，但值班产生的争议作为劳动争议应当是不存疑问的。
五、用人单位与劳动者订立的股权激励协议的性质和效力问题
劳动关系实践中，一些用人单位为了调动劳动者，特别是高级管理者的工作积极性，通过与职工订立股权激励协议书的形式正向激励职工。对于此种激励协议书的性质和效力应如何认识，由此产生的争议是属于劳动争议，还是属于与公司有关的争议，在目前法律法规和司法解释规定不明确的情形下，司法实务中理解和适用分歧较大。有人在中国裁判文书网中搜索到400余份涉及股权激励协议的法律文书，从这些法律文书的内容来看，对股权激励协议性质的认识差异大相径庭。一种意见认为，股权激励协议不属于《劳动法》的调整范围，产生的争议不属于劳动争议。如北京市昌平区人民法院在审理一起职工要求用人单位支付股权激励的案件中认为，职工要求公司支付股权激励的请求，不属于劳动争议案件管辖范围。职工不服上诉至北京市第一中级人民法院，中院审理认为职工不符合获得股权激励的条件，不能获得股权激励，驳回了上诉请求。南通市港闸区人民法院在审理某案时认为，职工主张的股权激励实质是基于成为公司的股东后所享有的权益，职工能否成为股东应当根据《公司法》的有关规定，不属于基于劳动者身份所享有的权利，不属于《劳动法》的调整范围，而且职工要求分配的股权属于公司股东所有。否定股权激励协议争议属于劳动争议的观点认为，职工依据股权激励协议获得的分红收益系公司盈利，根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，工资总额中不包括对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息和利息。另一种意见认为，股权激励实质上是属于高级劳动者的劳动报酬，可以视为工资争议，应属于劳动争议的范围。如上海市第一中级人民法院审理某案时认为，公司实行虚拟股权激励模式，被激励者不能成为公司股东，不拥有股权，仅获得一种收益，被激励者离开企业后将自动丧失获得收益的权利，劳动关系是实施股权激励的前提，而劳动关系中的薪酬是一个组合概念，通常由基本工资、奖金、福利计划和股权激励组成，虚拟股权赋予职工的分红权应属于公司薪酬体系的组成部分，由此引起的纠纷应属于劳动争议范畴。股权激励实质上是高级劳动者的一种劳动报酬，是否应当予以给付，应按照其是否达到给予股权激励协议约定的预期目标加以确定。对于虚拟股权激励分红权，这种分红与《公司法》上的股权无关，也不会转化为正式的股权，可以直接视为工资争议，类似于奖金、工资提成。
笔者认为，股权激励是一种有效激发劳动者的积极性和创造性的管理方式。从全国各地不同企业的股权激励做法来看，有的是公司高管持股，有的是全员持股，有的是选择性持股。用人单位与职工订立的股权激励协议应否视为劳动合同的组成部分，需要视其约定进行分析判断。从目前多数用人单位与职工订立的股权激励协议的内容来看，一般约定职工完成协议预期的目标任务后，职工持有公司出资额一定比例的激励股权份额，但职工不直接以股东身份持有其获得的员工股权，而是由股权激励委员会代为持有，职工有权获得股份激励份额下的权利，但职工名下的股权是否获得分红收益，则属于公司董事会的决议范围，因此，多数劳动者通过股权激励协议获得的股权为虚拟股权，即股权持有者不在工商登记上注册为公司实际股东，也不记载在公司的股东名册，股权持有者仅享有参与公司年终净利润的分配权，而无所有权和其他权利。由此可见，劳动者依据股权激励协议获得的股权激励份额，并非真正意义上的股东份额，劳动者也不是公司法意义上的股东，依据股权激励份额取得的分红收益与一般的公司股东出资获得的分红收益具有本质不同，将该分红收益视为奖金收益更为妥当，将类似争议纳入劳动争议范围更为适宜。但是，如果用人单位将职工持股正式注册登记为公司股东，则另当别论。
六、劳动合同中约定实行“包干工资制”的法律效力问题
所谓包干工资制，是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资报酬包含有加班工资，用人单位安排劳动者加班时不再额外支付加班工资的一种工资支付形式。目前包干工资制在一些时常加班的用人单位中比较普遍，但用人单位与劳动者在劳动合同中对包干工资制的约定是否具有合法性，目前并无具体的法律政策规定。从法律适用的一般原则而言，既然我国现行劳动立法和政策对包干工资制没有禁止性规定，换言之，用人单位与劳动者在劳动合同中约定的包干工资制不违反法律、行政法规的禁止性规定，即应肯定其合法性，该约定对双方当事人具有约束力。司法实务中，不论各地法院出台的审理劳动争议案件的指导意见，还是个案裁判中原则上对包干工资制予以认可，如广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院出台的指导意见明确肯定了包干工资制，但也有相应的限制，即约定的工资报酬经折算后，劳动者在正常工作时间获得工资不得低于当地最低工资标准。
七、劳动者请求用人单位支付年终奖的认定和处理问题
所谓年终奖，一般是指用人单位根据自身的经营状况通过其内部规章制度或者劳动合同约定的方式，在一年年终对劳动者为提供劳动而发放的奖金，是对劳动者提供全年劳动的超额劳动报酬。依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括奖金，因此年终奖广义而言属于工资的组成部分。年终奖与年底双薪不同，年底双薪严格意义上是劳动者应得的劳动报酬，是工资的组成部分，法律性质上不属于奖金。我国现行劳动法律法规和规章没有明文规定年终奖的发放方式、数额和发放时间，因此，劳动者是否应当享有年终奖，用人单位是否向劳动者发放年终奖不是其必须承担的法定义务。劳动者向用人单位主张年终奖的，主要看用人单位的内部规章制度，或者双方订立的劳动合同是否对年终奖具有明确的规定或者约定，如果单位内部规章制度或者劳动合同对年终奖有明确约定，应作为处理年终奖争议的依据；如果内部规章制度或者劳动合同对年终奖未规定或约定，一般很难支持劳动者请求用人单位支付年终奖的诉讼主张。实践中也存在单位内部规章制度或者劳动合同对年终奖未约定，但年终时企业负责人承诺向职工发放年终奖的情况，如果劳动者持有证据证明企业负责人的承诺确实存在，且同工种同岗位的其他劳动者业已享受年终奖的，亦可以支持劳动者的主张。若用人单位抗辩主张劳动者不应享受年终奖的，应提供必要的证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。
目前实务中处理年终奖争议的难点在于如果单位规章制度或者劳动合同对年终奖有约定，但同时约定年终奖与绩效考核结果挂钩，劳动者主张单位应支付其年终奖，而用人单位则抗辩其绩效考核没有完成约定的目标任务，不符合年终奖的发放条件，拒绝向劳动者支付年终奖。笔者认为，对于此种情形，若用人单位抗辩劳动者的绩效考核不符合发放年终奖的条件，应当由用人单位承担举证证明责任，同时法院也应对约定的年终奖发放条件是否具有正当性合理性进行审查，如果用人单位不能提供必要的证据加以证明，则一般应支持劳动者请求用人单位支付年终奖的诉讼主张。
八、用人单位规章制度中规定对劳动者违纪罚款的合法性问题
实践中许多用人单位为了加强劳动管理，保证劳动者严格遵守单位劳动纪律，在制定的单位规章制度中规定了如果劳动者具有擅自旷工等违反劳动纪律的行为，给予一定金额的罚款处罚。对于用人单位规章制度中规定的罚款等内容，是否具有合理性合法性，以及用人单位依据规章制度的规定对劳动者进行罚款处罚而诉诸诉讼，法院能否予以支持，目前实务中存有不同的认识：一种意见认为，罚款是用人单位行使用工自主权的体现，属于用人单位的正当管理手段，并且在规章制度有明确规定的情形下，单位对职工罚款具有制度依据；另一种观点认为，依据《行政处罚法》的规定，罚款是由具有相应法定职权的行政机关作出的具体行政行为，用人单位对职工进行违纪罚款没有直接法律依据，即使单位规章制度对此有规定，也不具有合理性合法性，因此，用人单位无权对违纪劳动者给予罚款处罚。从全国各地地方性法规的规定来看，有些地方性法规规定允许用人单位通过制定规章制度对违纪劳动者进行罚款处罚，也有些地方性法规严禁用人单位制定的规章制度中对劳动者进行罚款处罚。
对违纪劳动者进行罚款处罚是用人单位剥夺劳动者经济利益的行为，最初的直接法律依据是国务院1982年发布的《企业职工奖惩条例》第11条的规定，而该条例已被国务院于2008年1月15日废止，也就是说，用人单位对违纪劳动者进行罚款处罚丧失了直接法律依据。国务院《企业职工奖惩条例》废止后，对于用人单位规章制度中罚款内容的合法性，有观点认为，条例的废止，对员工的罚款的规定就失去了法律依据，若规章制度中还有上述规定，则属于规章制度违法。[①]也有不同观点认为，条例的废止并不意味着用人单位对于劳动者惩戒处罚权的丧失，用人单位可以通过制定规章制度这种企业自治形式，对劳动者处以罚款等惩戒处分。[②]理论上两种截然不同的观点，导致实务上对罚款的性质和合法性争议较大。笔者认为，在现代企业管理中，用人单位在法律允许的限度内对违纪劳动者进行罚款处罚，对惩罚严重劳动违纪行为、维护正常劳动秩序是必要的，而且实践证明对严重违纪劳动者进行适度经济上剥夺，是一种行之有效的管理手段，世界其他国家的立法例也允许企业对违纪职工进行必要的经济处罚。罚款在我国现行法下虽然缺乏直接的法律依据，但《劳动法》《劳动合同法》均明确规定用人单位可以通过制定规章制度作为劳动管理的手段。因此，只要用人单位与劳动者订立的劳动合同中，或者用人单位依法制定的规章制度中对劳动者的违纪行为有经济处罚明确的规定，就应当认可单位罚款行为的合法性，但用人单位对违纪劳动者进行经济处罚势必影响劳动者的经济利益，且罚款这种措施具有一定的公法属性，因此，必须对劳动合同或者规章制度中规定的罚款行为的合理性、正当性进行严格审查，包括罚款的范围、内容、金额和必要性等进行必要的限制，如罚款应限于劳动者业内在职期间的违纪行为、劳动者的违纪行为后果比较严重、罚款的额度不得违反最低工资制度等。对于有些用人单位规章制度中有关职工在业外时间具有赌博等违法违纪行为进行罚款处罚的规定，笔者认为，用人单位规章制度主要用于规范劳动者在职期间的行为，对于劳动者在业外从事违法违纪行为的，应由有关行政主管部门依据相关法律法规的规定予以处理，用人单位规章制度中的上述内容应不具有合法性，用人单位以规章制度为据对劳动者业外的违法违纪行为进行罚款处罚的，应不予支持。对于一些地方性法规规定用人单位可以通过制定规章制度对违纪职工进行罚款处罚的，可以参照地方性法规的规定予以处理。
[①] 参见白永亮：《<企业职工奖惩条例>废止对企业用工四项影响》，载《中国劳动保障报》2008年2月5日。
[②] 参见董文军：《我国惩戒处分法律规制制度研究》，载《当代法学》2010年第3期。