作者：丁家平 安徽省芜湖经济技术开发区人民法院。
来源：《中国知识产权报》2018年4月18日，第11版。
【新闻背景】
在很长一段时间内，业界纷纷呼吁提高商标侵权的判赔数额。在司法实践中，不同的法院判赔数额相差较大。鉴于我国知识产权法律体系尚有诸多亟待完善之处，有的规定有些笼统，加之理论研究等起步较晚，经验积累较少，上述问题尚未得到有效解决。日前，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（下称意见），强调了知识产权价值的侵权损害赔偿制度和对重复侵权、恶意侵权加大赔偿的力度。如何将意见更加有效地落实到审判中，特别是法定赔偿中，已成为业界共同关心的话题。
我国现行商标法规定了4种赔偿计算方式，即权利人的实际损失，侵权人所获得利益，商标许可使用费的倍数，300万元以下自由裁量。在司法实践中，因举证困难、举证不能或商业维权等因素，前3种方式较少被采用，而第四种方式成为商标侵权案件计算赔偿额的重要方式。
笔者在中国裁判文书网上随机抽取了安徽、湖北、江苏、江西4个省份法院的80份判决书后发现，所有的判决均采用了法定赔偿酌定数额。此外，涉及同一件商标的侵权案件，不同的法院，判赔数额基本不同，甚至同一个商标侵权案件在一审和二审中，赔偿额也相差较大。比如，在“一得阁”商标侵权案中，上海市黄浦区人民法院判决酌定赔偿原告1.6万元，河北省石家庄市中级人民法院则酌定赔偿原告2000元；在钱柜公司诉许昌歌天公司商标侵权案中，一审法院酌定赔偿原告8000元，二审法院则酌定赔偿12万元。
笔者认为，导致上述问题产生的原因在于酌定标准的不具体和不统一。我国商标法及相关司法解释规定了诸多参考因素，但未给出酌定方法。在不同的侵权案中，上述参考因素的作用各不相同，加之不同地方的经济发展水平不同，人均消费程度存在差异，且法律只能作出指引性规定，而由法官在个案中具体发挥。从立法技术角度来说，这样的规定是合理的，但在个案的处理上，由于参考因素过多，且与赔偿数额之间缺乏对应关系和对应路径，会导致判赔数额的不统一。要解决这些问题，笔者建议，首先可精简参考因素，其次建立参考因素与赔偿数额的对应路径和计算关系，再者赋予各参考因素合理的比例值和地域差系数。
一、重塑参考因素
关于法院在确定赔偿数额时所参考的因素，我国商标法仅规定“情节”一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十六条第二款列举了侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权的合理开支等9项，第十七条对合理开支进行了细化，即调查、取证、律师代理费用。不过，从上述80份判决书来看，实务界对参考因素的范围进行了一定拓展。
理论上来说，参考因素越多，酌定数额就越准确。然而，如果缺乏路径和数值对应关系，则会走向反面而导致混乱。笔者认为，参考因素既要有广泛的代表性，又要有现实的可操作性。结合相关法律规定以及上述80份判决书中出现的参考因素，可总结归纳出以下六个参考因素：侵权行为性质、期间、后果、侵权规模、商标价值及其他。
第一，侵权行为性质是对侵权行为的定性，统领整个侵权过程，是侵权行为中最本质的部分，应成为参考因素的首选。侵权行为性质的认定虽然在理论上存在分歧，有过错说、不法说和赔偿责任说等多种，但仅限于必要的构成要件范围，都没有排斥和否定行为时的主观状态对侵权行为性质的影响。主观状态的故意或过失决定其侵权时主观恶意程度的大小，直接影响侵权行为的强弱以及是否再次进行侵权等。性质的认定为故意侵权留下了惩罚性赔偿的路径，解决侵权赔偿低于侵权获利的问题。第二，期间是侵权行为持续的时间，该时间的长短与权利人的经济损失成正比关系，应是影响赔偿额的重要指标。第三，后果是侵权行为给权利人造成的损害结果和不利影响，包括人身权利的损害和财产权利的损害，主要指的是经济损失，这是产生法定赔偿的根本原因。第四，侵权规模指的是侵权人经营规模大小给权利人造成损害的广度，与权利人的经济损失成正比关系，是衡量其经济损失的一个重要指标。这里的侵权规模不能等同于经营规模，仅限于生产、销售侵权商品的规模，如果等同于经营规模，势必会造成过责失当、调节失衡。第五，商标价值指的是商标本身的价值和在商品价格中的占比，商标价值越高越容易被他人侵权，给权利人造成的损失也越大。商标价值是权利人获取超一般经济利益的主要方面，换言之，其是经济损失的主要组成部分。同时，商标价值的大小可以通过相关机构鉴定得出，也方便量化计算。第六，其他是考虑有些个案中会出现上述五种参考因素以外的其他突出因素，以及为以后扩张参考因素和遏制商业维权留下空间。
二、探析重塑原因
笔者未将商标法和《解释》规定的部分参考因素纳入其中，主要基于以下几方面考虑：第一，情节是指事情的变化和经过，贯穿整个侵权过程，包含了侵权行为的所有参考因素，不具体指向侵权的独立支点，在细化的参考因素中不具有独立存在的考量意义。商标法在第六十三条第三款中只规定了情节一项，没有规定其他，或许也有这方面考虑。
第二，商标的声誉体现在商标的价值中，声誉好的商标价值自然就高，二者具有统一性，但商标声誉的好坏程度及等级在个案中很难界定和把握，不利于酌定数额的量化。
第三，许可使用费从理论上讲，也是商标价值的反映，具有重合性。在以往的司法实践中，权利人提供许可费证据的案件很少，在这很少的案件中，要么许可费数额畸高，要么证据不充分或真实性无法查清，很难排除权利人为了获取高额赔偿，人为签订高额许可费合同的情况。在这部分案件中，法院裁判时大都没有根据许可费的标准进行计算，而是综合酌定赔偿额。当然，如果许可费能够查实，则直接根据商标法第六十三条第一款的规定按其倍数合理确定赔偿额即可。
第四，合理开支是权利人维权的必要支出，应当纳入赔偿范围，但维权支出不属于商标侵权行为所造成的经济损失，在性质上与经济损失属于并列关系，而不是包含关系，所以合理开支应当单独计算，以免挤占经济损失的酌定份额，实质降低赔偿额。从另一个角度讲，合理开支是权利人主动支出，应当持有相应的票据，就此而言不存在酌定的问题。如果权利人不提交票据，应承担不举证的不利后果。
三、酌定赔偿路径
赔偿路径的选择直接关系到赔偿数额，除紧密结合参考因素外，还需要考虑商标侵权的特性和我国的国情以及已有的审判实践。
首先，我国幅员辽阔，经济发展不平衡，要有一个基础数据来体现各地经济的差异性。其次，要对参考因素进行层级分析，如商标价值可以分为驰名商标、著名商标和一般商标；侵权规模可以分为生产、批发、网络销售和普通零售等，对不同的层级要体现差异性。在性质上对过失侵权适用填平原则，对故意侵权和重复性侵权则适用惩罚性原则，以实现利益的平衡。再者，要体现对不适当维权方式的法律干预。特别是商业维权，其行为虽不违反法条规定，但其目的不符合法律宗旨，需要加以遏制，其数值可设定为负项值。最后，合理设置各参考因素系数，保证计算结果的实用性和公平性。不同地区可以根据以往案件数量、侵权程度、判赔数额、经济发展水平等设置不同的系数，以期计算数额符合本地区实际情况。