作者按：在建筑工程施工领域，由于非法转包、违法分包等行为的大量存在，使得建设工程施工合同纠纷往往包括三方主体、两种法律关系，即发包人与承包人之间的总包合同关系，承包人与实际施工人之间的非法转包、违法分包合同关系。施工过程中，如果发包人越过承包人直接向实际施工人支付工程款，发包人要求对其支付的该笔款项在应付工程款中予以抵扣，承包人以该付款行为违反合同约定不予认可的，应如何认定？
一、司法实务中对该问题的不同认识
对于发包人与承包人之间、承包人与合法分包人之间的合同关系分别独立、有效的情况下，并不存在法律意义上的实际施工人，因此本文对此类情况不予讨论。而对于存在违法分包、非法转包情形下，发包人能否主张对其已向实际施工人支付的工程款项进行抵扣的问题，由于目前在法律及司法解释层面缺乏统一、明确的规定，加之各地法院对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十六条第二款的理解有所不同，进而导致不同法院对题述纠纷的裁判尺度亦把握不一。
（一）关于发包人主张抵扣工程款，应当予以支持的观点
该观点主要认为，根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。因此，对于发包人直接支付给实际施工人的工程款，即使未征得承包人同意，也应当予以扣除。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第八条：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外”。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第十四条：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”。
《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条：“如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持”。
另外，具体到司法审判实务中，最高法院曾在（2017）最高法民终822号案中认为，如果发包人与承包人在合同中未明确约定收款方，发包人主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款进行抵扣，可以支持。
安徽高院在（2015）皖民四终字第00330号案中认为，发包人与承包人就收款方有明确约定的情况下，应当依照约定进行支付，但如果在实际施工过程中发包人将工程款直接支付给实际施工人，承包人在合理期限内从未提出过异议，应当视为承包人默许，从而发包人的支付有效。
宁夏高院在（2017）宁民终240号案中认为，《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，保护实际施工人利益突破了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，根据该立法精神，实际施工人可以直接接受发包人支付的工程款。
（二）关于发包人主张抵扣工程款，不应予以支持的观点
该观点主要认为，不论是否存在非法转包、违法分包情形，承包人均是总包合同项下的工程款债权人，发包人不应随意突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。《建设工程解释》第二十六条第二款仅是基于特殊的法益考量，对实际施工人设定的特殊救济途径，对该条的理解不应任意扩大，如果发包人的付款行为未取得承包人同意，该付款行为的后果不能约束承包人。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第二十一条：“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外”。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）针对该问题更新了广东省高院此前的意见，其在二十八条中认为：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。
最高法院在（2016）最高法民申1123号案中认为，由于实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，也无证据证明承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款。因此，发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束力，发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的，不视为对承包人的付款。
浙江高院在（2017）浙民再46号案中认为，在发包人与承包人所签建设工程合同真实有效的情况下，应当严格遵守合同的相对性，由发包人与承包人对工程价款进行结算，除非合同有专门约定或者经承包人认可，发包人不得擅自向实际施工人支付工程款。
二、本文观点
（一）关于案型分类和争议实质
就题述纠纷，实务中涉及两种案型，事实上的区别体现为：一种是在发包人与承包人就发包人直接向实际施工人支付工程款作出安排的情形下（如签署三方协议，承包人向发包人出具承诺函，将实际施工人有权获取价款的转包/分包合同向发包人备案等），发包人能否以其向实际施工人的付款事实，对承包人的工程款请求权提出抗辩；另一种是在发包人与承包人未作前述安排时，发包人能否提出该等抗辩。
本文认为，两种案型的裁判思路和裁判依据存在本质不同。就第一种情形，实际上应当适用《合同法》第六十四条有关合同当事人约定向第三人履行债务的规定，发包人此时向实际施工人支付工程款，具有约定的合同根据，构成对承包人工程款债务的清偿事实，当然可以作为对承包人工程款请求权的抗辩理由，实务中对此应无争议。
就第二种情形，由于发包人向实际施工人支付工程款，并无事先约定构成对承包人债务的清偿，故这种付款事实并无合同根据。因此，需探寻该种付款事实有无法律依据，以此判断发包人向实际施工人付款的事实，能否构成其对承包人工程款请求权的有效抗辩。而对于法律依据的探寻，实质上涉及对《建设工程解释》第二十六条第二款的理解，即实际施工人依据第二十六条第二款规定自发包人处获取工程款，是基于实际施工人与发包人之间存在约定的权利义务关系，发包人在法律上系向实际施工人履行义务；还是分别基于实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的双重权利义务关系，发包人实为向实际施工人承担裁判文书确定的民事责任。
（二）对《建设工程解释》第二十六条第二款的理解
1.从文义和目的解释看，第二十六条第二款共涉及程序和实体两方面的规范内容，根据该款末句，发包人与承包人之间存在的是需经司法裁判确认的责任承担关系，而非先行存在的义务履行关系
第二十六条第二款末句内容为：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从文义看，该句包含两层意思：其一是发包人对实际施工人承担责任；其二是发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。
首先，从第二层意思考量，发包人所承担的实际上仍是履行欠付工程款的责任，而这种责任的来源在于发包人与承包人之间的总包合同所约定的合同义务。易言之，即便在第二十六条第二款所规范的诉讼案件中，发包人实体上仍是根据总包合同（第二十六条第二款在实务中已经突破到对总包合同有效而转包/分包合同无效情形的适用）或者依据《建设工程解释》第二、三条，根据其与承包人之间的合同承担责任。
其次，从第一层意思考量，发包人根据第二十六条第二款系对实际施工人承担责任。严格从文义看，承担责任与履行义务并非同一范畴，前者可能基于当事人的约定或者法律规定，而后者通常只能基于当事人之约定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书对该句解读认为，该款规定发包人对实际施工人承担责任，可能基于实践中广为存在的发包人明知非法转包或违法分包情况，因而需要承担过错责任。从司法解释目的角度，该书指出实务中承包人通常不积极主张权利，导致实际施工人投诉无门，发包人欠付工程款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张权利，实际施工人就无法向发包人主张权利，故而赋予实际施工人直接向发包人主张权利的救济手段。从该书解读亦可知，发包人直接向实际施工人承担责任，并非基于其与实际施工人事先达成的具有权利义务关系内容的约定，而是基于对发包人、承包人、实际施工人之间关系的评判，综合发包人是否具有过错、转包人/违法分包人是否不积极主张权利等事实，由审判者对发包人应否对实际施工人承担责任而做出的评判。易言之，实际施工人向发包人主张权利，并非在任何情况下都应当予以支持，实际施工人的受偿权利基础来源于人民法院依据第二十六条第二款作出的裁判，在裁判结果生效前，发包人与实际施工人之间并不会先行存在具有约束力的债务清偿关系。
2.从体系解释，第二十六条第二款并未在发包人与实际施工人之间设立法定的权利义务关系
首先，承包人与发包人之间的权利义务关系持续存在。第二十六条规定的“实际施工人”，主要指借用资质的实际施工人，以及非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包人。对该等情形，根据《建设工程解释》第二条、第三条规定，承包人与发包人之间仍依据合同无效的法律后果，存在折价补偿、赔偿损失等权利义务关系，尤其在建设工程经竣工验收合格的情况下，《建设工程解释》采用了发包人“参照合同约定支付工程价款”这一无效合同按有效处理的规范方式。
其次，实际施工人与发包人之间的权利义务关系持续存在。《建设工程解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。由此可见，实际施工人与转包人、违法分包人是相应转包合同、分包合同的承、发包当事人，是合同相对人。虽然他们之间的合同关系因非法转包、违法分包而无效，但实际施工人仍可根据其与转包人、分包人之间的合同关系，向对方主张权利。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书就该款的解读部分亦指出，“本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利”。
由上可知，第二十六条第二款存在和适用的基础，是建立在发包人与承包人、承包人与实际施工人之间基于各自合同所形成的权利义务关系均持续存在的前提下。换言之，实际施工人依据第二十六条第二款向发包人主张权利时，总包合同和转包合同（分包合同）同时存在，且持续作为解决各自合同主体纠纷之事实根据。实际施工人依据第二十六条第二款提起诉讼，并不会从事实上消灭总包合同和转包合同（分包合同），反之，从债的确定性和适当承担角度，如果认为第二十六条第二款并未在发包人和实际施工人之间直接形成具有给付内容的权利义务关系，则在法律效果上需要同时在一定范围内消灭或变更当事人基于总包合同和转包合同（分包合同）所形成的权利义务关系，而且这种法律关系的创设和消灭，应当是在实际施工人提起诉讼时即已完成的。故此，从体系解释看，第二十六条第二款并不会在发包人和实际施工人之间形成新的权利义务关系。
综上，我们认为第二十六条第二款在该类纠纷解决过程中，属于法院裁判的法律依据，但发包人和实际施工人并不能在法院裁判前即依据该款创设在先的权利义务关系。实际施工人自发包人处获取工程款，其基础实际上是法院作出的生效裁判，而不是直接由第二十六条第二款条文所赋予的法定权利。
而且，在更深一层意义上，法院依据第二十六条第二款作出发包人向实际施工人承担责任的裁判生效后，实质上依据该裁判文书发生三个法律效果，直接的法律效果是发包人与承包人之间的合同关系，以及实际施工人与承包人之间的合同关系，均在一定范围内因获得清偿而消灭。而间接的法律效果是，发包人应向实际施工人承担责任，该责任的产生以前述两个直接法律效果的发生作为前提，从这个意义上说，发包人向实际施工人支付款项的责任发生时间也应处于裁判生效之后，责任发生原因亦应认定为只包括生效裁判的内容。
（三）我们对题述案型的解决思路
解决题述案型之纠纷，我们不应仅限于一层法律关系，亦不能只着眼于一方当事人的利益。故在题述案型直接涉及的发包人与承包人的建设工程施工合同之外，我们还需充分考虑发包人与实际施工人已经自行支付的工程款应如何处理，发包人与实际施工人的利益应如何保护。
1.关于发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系
题述案型中，承包人向发包人主张工程款请求权，依据《建设工程解释》第二、三条规定，应当获得支持。发包人提出其已向实际施工人支付工程款，并以此抗辩承包人，其实质是以已经清偿债务作为抗辩理由。首先，该案型以当事人并未约定发包人可以直接向实际施工人付款为假定前提，故发包人不能依据《合同法》第六十四条规定，主张其向实际施工人付款属于向承包人清偿债务；其次，如前所述，我们认为《建设工程解释》第二十六条并不能事先在发包人和实际施工人之间创设权利义务关系，亦不能事先消灭或变更发包人与承包人之间的总包合同关系，发包人向实际施工人付款并不能当然推定属于向承包人清偿债务的行为，更不能据以认定发包人与承包人之间该部分合同内容归于消灭或变更。易言之，在实际施工人未向发包人主张权利，且法院依据第二十六条第二款作出裁判之前，发包人向实际工人付款既没有事实根据也没有法律依据。故此，我们认为发包人在该案型中对承包人工程款债权所提抗辩并不能成立，其仍应向承包人支付全部欠付工程价款。
2.关于发包人已向实际施工人支付款项的处理
前已述及，发包人在题述案型中向实际施工人直接付款，既无当事人的约定作为合同根据，《建设工程解释》第二十六条第二款又不能作为发包人履行法定义务的法律依据，故实际施工人实质上构成不当得利。因此，发包人可通过主张不当得利债权的方式，要求实际施工人退还已经自发包人处收取的款项。
3.关于实际施工人债权的保护
从第二十六条整体立法目的看，实际施工人应当首选的救济途径是向承包人直接主张权利，而第二款的规定的目的是为了解决实际施工人在承包人不积极主张权利而告诉无门时，赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的救济手段。故在承包人已经提起诉讼向发包人主张权利时，实际施工人应当自行向承包人主张权利，根据其与承包人之间的合同约定进行救济。
需要说明的是，前述思路面临司法效率方面的质疑，即在发包人与承包人之间的纠纷中直接支持发包人的抗辩理由，可以在一个案件中解决全部问题。然而按照前述解决思路，则可能需要通过三个诉讼程序才能实现与一个诉讼相同的效果。就此问题，我们认为本文讨论的核心问题在于题述案型中如何认定债的清偿基础，以及如何确定第二十六条第二款的性质和调整范围，并不涉及程序问题。关于程序方面，在实务中可以通过追加实际施工人为第三人，在诉讼程序中通过调查或询问以推定或确认承包人是否接受发包人直接向实际施工人付款，如承包人予以接受则直接参照《合同法》第六十四条处理，如承包人明确拒绝接受，则在该案件中允许发包人向实际施工人主张权利、允许实际施工人向承包人主张权利等方式，亦可一并解决全部问题。
（四）对《建设工程解释》第二十六条第二款的其他思考
从题述案型中所反映的实务问题出发，我们认为在适用第二十六条第二款时，可能存在以下需要进一步探讨的其他问题：
从体系分析，在诉的提起方式上，《建设工程解释》第二十六条第二款与本条第一款，以及与第二、三条可能存在诉的聚合情形。即，在发包人欠付工程款时，将存在以下三种诉讼类型：其一是实际施工人依据第二十六条第二款直接起诉发包人；其二是承包人依据第二、三条起诉发包人；其三是实际施工人依据第二十六条第一款起诉承包人。第一、三种情形在实务中通常不会同时出现；第二、三种情形应属此类案型中的倡导形态，且两个诉讼之间虽有牵连但并无冲突；因此，实务中可能需要解决的是第一、二种诉讼案件同时发生的情形，应当如何处理。设例如下：
承包人依据第二、三条起诉发包人，实际施工人依据第二十六条起诉发包人，两起案件同时存在。此情形下，法院面临两种选择，一是将两案合并审理，依据第二十六条第二款有关“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”规定，以后诉吸收前诉，将承包人作为后诉中的有独立请求权第三人；二是将两案分别审理，对于前诉按照发包人与承包人之间的合同关系进行审理，对于后案以实际施工人与发包人并不具有实际施工合同关系，且承包人已经自行主张权利为由，驳回实际施工人起诉，并告知实际施工人可直接向承包人主张权利。就两种处理方式，前者通过对二十六条第二款中的“当事人”做扩张解释，似乎即可完善受案和审理的法律依据（尤其是实际施工人起诉在先，承包人以有独立请求权第三人的身份加入诉讼时）；而后者可能更符合第二十六条第二款的立法背景和目的，而且更为符合该款适用过程中所需明确的法理基础问题。就此，本文赞同第二种处理方式，这种方式有利于维护合同相对性和正常交易秩序，促使该类纠纷回归倡导形态，更为重要的是符合《建设工程解释》对于当事人诉权作出的合理设计，不会由于第二十六条第二款之泛泛适用而导致其他条款全部落空，从根本上有利于《建设工程解释》诉权体系设置的有效运转和立法目的的实现。但仅作一家之言，并无足够充分的实务和理论基础。
三、其他建议
为了最大限度避免、降低题述纠纷可能造成的损失，对于发包人向实际施工人直接付款问题，本文建议各方主体应重点关注以下方面：
（一）从发包人与承包人双方角度而言，应同时关注合同效力及各方之间的结算问题。效力问题是处理合同纠纷的前提和基础，合同的效力状态不同，最终对应的法律效果也存在差异。对此，各方主体应首先对案涉工程中涉及到的合同进行梳理，准确判定合同关系及合同效力，是为此类纠纷化解的基础。另外，根据《建设工程解释》第二十六条的规定，发包人也仅是在欠付工程款的范围内承担责任，即，实际施工人主张发包人承担责任，也应考虑发包人与承包人间合同的履行和结算情况。由于三方当事人之间对于工程价款的计算标准等存在差异，针对题述问题，应当关注承包人与实际施工人间合同的履行和结算情况。
（二）从发包人角度而言，应关注是否存在承包人同意其直接向实际施工人付款的除外约定，或存在承包人事前同意、事后追认等情形。如果发包人与承包人之间存在除外约定情形，发包人当然可以据此对抗承包人支付工程款的主张。另外，即使不存在除外约定，各方主体就付款问题进行协商的过程中，往往会形成会议纪要、工程款支付申请表等文件，该类材料有可能构成承包人对发包人直接向实际施工人付款的同意或追认。此外，可以关注在发包人将工程款直接支付给实际施工人后，承包人在合理期限内是否提出过异议，是否可认定承包人的默许、认可。
（三）从承包人角度而言，应重点关注发包人是否有合理付款事由、款项是否实际支付，是否存在正当事由，以及是否存在发包人与实际施工人恶意串通的情形。支持了发包人向实际施工人的付款，实际上等同于部分抵扣了承包人应得的工程款，发包人与实际施工人之间的工程款结算关系，直接影响了承包人的付款请求权。因此，对发包人主张抵扣的工程款，承包人应注意核实该笔款项是否已经实际支出，包括相应的正当事由是否存在，以及证明款项已经实际支付的凭证，如收据及进账单等，考虑是否存在发包人与实际施工人之间恶意串通的可能性。
四、本文结论
本文基于对《建设工程解释》二十六条第二款的侧面解读，得出了发包人在题述案型中对承包人工程款债权所提抗辩不能成立、其仍应向承包人支付全部欠付工程价款的基础意见，并为相关争议解决过程中各方主体应重点关注的问题简要论述。考虑到建设工程施工合同复杂的履行情况，在合同履行、结算过程中，由于承包人拖欠相关费用导致劳动监察等部门介入相应劳务费结算，或因承包人拖欠相关费用导致工程窝工等情形亦常出现，发包人基于该等情形直接向实际施工人付款亦有发生，司法实践中，也应考虑结合该等合同履行过程中的实际情况合理裁判。
作者：晋威 王博洋
来源：天同诉讼圈