李明德

中国社会科学院知识产权中心主任，法学研究所研究员、博士生导师，中国知识产权法学研究会常务副会长。

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议，通过了《中华人民共和国民法总则》。其中的第123条规定，民事主体依法享有知识产权，包括依法就作品、发明、商标、商业秘密和植物新品种等客体所享有的专有的权利。这是《民法总则》中唯一的一个有关知识产权的条文。大体说来，与1986年的《民法通则》相对比，与国际上公认的知识产权客体相对比，与我国知识产权保护的实践相对比，2017年《民法总则》的“知识产权条款”既具有明显的优点，也具有一些不足之处。

一

“知识产权条款”与1986年《民法通则》

我国1986年制定的《民法通则》，于第五章“民事权利”部分专门设立了一个第三节“知识产权”，以四个条文规定了民事主体享有的知识产权，包括著作权、专利权和商标权。[1]在这方面，2017年的《民法总则》虽然只有一个条文，但是却更好地反映了知识产权的特点。[2]

具体说来，1986年的《民法通则》，是从权利的角度规定了知识产权。例如，公民、法人享有著作权或者版权，依法享有署名、发表、出版和获得报酬等权利。又如，公民、法人依法取得的专利权受法律保护。再如，法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权，受法律保护。然而，2017年《民法总则》则是从权利客体的角度规定了民事主体的知识产权。例如，民事主体就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体，享有专有权利。

显然，从客体的角度规定知识产权，有利于在必要的时候，对于知识产权做出更为宽泛的解释。例如，按照原有的规定，“商标专用权”对应于“注册商标”，以及商标所有人对于自己的注册商标所享有的权利。显然，“商标专用权”没有包括对于未注册商标的保护。而按照新的规定，民事主体就“商标”享有的专有权利，则不仅包括了注册商标专用权，而且包括了关于未注册商标的权利。又如，1986年《民法通则》规定著作权、专利权和商标专用权，涉及的客体仅限于作品、专利（应当包括发明、实用新型和外观设计）、注册商标。至于2017年的《民法总则》，则在上述客体的基础之上，还列举了未注册商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计和植物新品种。显然，以列举客体的方式规定知识产权，不仅符合我国已经加入的知识产权国际公约，而且也在一定程度上反映了我国知识产权保护的现状。

事实上，2017年《民法总则》以列举客体的方式规定知识产权，也便于我国根据社会经济和科学技术的发展水平，灵活采取对于相关客体的保护方式。例如，按照1986年《民法通则》的规定，公民的专利权受到保护。按照我国当时和现在的《专利法》，这里的“专利权”包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。然而按照2017年《民法总则》的规定，民事主体就发明、实用新型、外观设计享有专有权利。在对于发明、实用新型和外观设计的保护方面，国际上通常将有关“发明”的权利称之为“专利”，而将有关实用新型和外观设计的权利称之为“证书”。这样，2017年《民法总则》对于“发明、实用新型、外观设计”的列举方式，就为我国未来将有关“发明”的权利称之为专利权，而将有关实用新型和外观设计的权利称之为“证书”，留下了空间。

应该说，我国1984年制定《专利法》，将有关发明、实用新型和外观设计的权利一律称之为“专利权”，反映了我国当时的科学技术发展水平。时至今日，我国的科学技术水平已经有了天翻地覆的发展变化，同时有关三种专利的申请量也已经达到了300万件左右。在这种情况下，理论界和实务界都认为，应当适时将有关“实用新型”和“外观设计”的权利，改为证书制度，而非继续称之为“专利”。

除了著作权、专利权和商标专用权，1986年《民法通则》还规定了发现权和科技成果权，包括相应的证书和奖金等等。应该说，发现自然界或者人类社会原有的规律、现象或者其他东西，也属于智力活动成果，应当予以鼓励。然而，发现权是否可以作为一种民事权利，则是值得讨论的。至少，著作权、专利权和商标权，都是可以在市场上转让、许可的权利，而发现权则不具有这样的特征。至于科技成果权，则是一个不甚准确的概念，其中可以受到保护的那些内容，可以体现为专利、实用新型、外观设计、计算机程序和工程设计图等等。这些“科技成果”，或者可以获得《专利法》的保护，或者可以获得《著作权法》的保护，显然没有单独规定的必要。正是基于以上的原因，2017年《民法总则》没有规定关于“发现权”和“科技成果权”的保护。

还有一点值得注意的是，2017年《民法总则》关于知识产权的规定，使用了“民事主体”的术语。其中的民事主体，包括了自然人、法人和非法人组织。而依据1986年《民法通则》，知识产权的所有人包括了“公民”“法人”“个体工商户”和“个人合伙”等。显然，现在的“民事主体”的术语，或者自然人、法人和非法人组织的术语，与原有的术语相对比，具有高度的概括性和准确性。同时，使用“自然人”的术语，而非政治性的“公民”术语，也反映了立法技术上的进步。

二

“知识产权条款”与国际公约

关于知识产权内容的规定，相关的国际公约都是从客体的角度予以列举的。例如，1967年的《建立世界知识产权组织公约》第2条规定，知识产权是指有关以下客体所享有的权利：作品、表演、录音、广播，发明，科学发现，工业品外观设计，商品商标、服务商标、商号和商业标记，对于制止不正当竞争的保护，以及关于其他智力活动成果的权利。[3]又如，《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，工业产权的客体包括专利、实用新型、工业品外观设计、商品商标、服务商标、商号、原产地标记和制止不正当竞争。[4]再如，《与贸易有关的知识产权协议》则以客体或者权利的方式界定了知识产权，包括版权（作品）与相关权（表演、录音和广播）、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、植物品种、集成电路布图设计、商业秘密等。[5]

2017年《民法总则》第123条，显然是在参考了以上国际公约的基础之上，也以列举客体的方式规定了知识产权的内容。根据规定，权利人依法就以下客体享有专有权利：作品；发明、实用新型、外观设计；商标；地理标志；商业秘密；集成电路布图设计；植物新品种；法律规定的其他客体。其中的“其他客体”是一个概括性的规定，涵盖了没有列举但是又应当获得保护的智力活动成果。不过，2017年《民法总则》关于知识产权客体的规定，似乎主要是参考了《与贸易有关的知识产权协议》。例如，突出规定地理标志、植物新品种和集成电路布图设计，就显示了《与贸易有关的知识产权协议》的痕迹。而且，即使是参考《协议》，也似乎遗漏了一些内容。下面略加陈述。

《民法总则》关于“作品”的规定，显然对应于我国《著作权法》规定的“著作权”。然而，按照著作权法体系，除了关于“作品”的著作权，还有关于“表演、录音和广播”的相关权。例如我国现行的《著作权法》，不仅规定了关于作品的著作权，而且规定了关于表演、录音和广播信号的权利，也即表演者权、录制者权和广播组织权。在这方面，即使是受到美国影响很大的《与贸易有关的知识产权协议》，也在规定作品的同时提到了表演、录音和广播，也在规定“版权”的同时规定了“相关权”。这样，《民法总则》第123条仅仅列举作品，而没有列举“表演、录音、广播”，就不能不说是一个疏漏。

《民法总则》关于“商标”的规定，明显优越于1986年《民法通则》的“商标专用权”。因为，按照我国现行的《商标法》，“商标专用权”是对应于“注册商标”的一个术语，只有相关的商标获准注册之后才享有商标专用权。然而2017年《民法总则》规定的“商标”，则具有非常广泛的含义，既包括了注册商标也包括了未注册商标，既包括了商品商标也包括了服务商标。不过，即使对于“商标”做出最为宽泛的解释，恐怕也难以涵盖“商号”或者企业字号。这样，2017年《民法总则》没有明确列举“商号”或者企业字号，就不能说不是一个缺陷。

在关于商标、商号的规定方面，《建立世界知识产权组织公约》的规定是“商品商标、服务商标、商号和商业标记”。《保护工业产权巴黎公约》的规定是，“商品商标、服务商标、商号、原产地标记”。这样，这两个公约都是把商标、商号和其他各种商业标记都放在一起规定的。[6]在这方面，我们或许可以将这类客体规定为“商业标识，包括商品商标、服务商标、地理标志和商号”。与此相应，这样的规定一方面涵盖了“商号”，另一方面也就没有在“商标”之后，再去单独规定“地理标志”了。

《民法总则》第123条关于知识产权的客体，没有规定“对于制止不正当竞争的保护”，属于一个重大疏漏。从相关的国际公约来看，对于制止不正当竞争的保护，一直属于知识产权的范畴。例如，《建立世界知识产权组织公约》第2条，在列举知识产权的客体时，就规定了“对于制止不正当竞争的保护”，与作品、专利、商标等并列。又如，《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，“工业产权”包括专利、商标和制止不正当竞争等客体。同时，第10条之二则具体规定了对于制止不正当竞争的保护，并且列举了三类不正当竞争行为，即商业标识的仿冒、商业诋毁和虚假宣传。[7]至于《与贸易有关的知识产权协议》，一方面要求成员遵守《巴黎公约》关于制止不正当竞争的规定，另一方面又在制止不正当竞争的框架之下，提供了对于商业秘密的保护。[8]

与上述国际公约的规定相对应，世界各国的知识产权法律体系，大多由著作权法（版权法）、专利法、商标法和反不正当竞争法构成。在这方面，我国于1993年制定《反不正当竞争法》，也在其中规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的内容。当然，我国现行的《反不正当竞争法》，除了规定上述知识产权的内容，还规定了反垄断、反商业贿赂等内容。目前，《反不正当竞争法》正在修订之中，预料会大幅度删除与知识产权无关的内容，使这部法律成为单纯的保护智力活动成果的法律。

正是从这个意义上说，《民法总则》第123条没有规定“对于制止不正当竞争的保护”，就是一个重大的失误。在这方面，第123条虽然突出列举了地理标志和商业秘密，但是缺失了对于商号的保护，以及对于虚假宣传和商业诋毁的制止。事实上，如果规定了“对于制止不正当竞争”的保护，是否需要单独规定地理标志和商业秘密，都是可以讨论的。

三

“知识产权条款”与我国的知识产权保护实践

《民法总则》第123条对于知识产权客体的规定，不仅与相关国际公约的规定存在着一定的差距，而且与我国知识产权保护的实践相比，也存在着一定的产局。在这方面，最主要的问题之一是没有规定对于遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。

关于其中的“民间文艺”，我国早在1990年制定的《著作权法》中，就在第6条明确规定了对于民间文艺的保护，要求国务院另行制定“民间文学艺术作品的保护办法”。2001年修订《著作权法》，仍然保留了这一规定。[9]在此基础之上，国家版权局也几易其稿，起草了《民间文学艺术作品保护条例》，准备提交国务院讨论。除此之外，我国的一些法院已经依据著作权保护的基本原则，审理了一些涉及民间文艺保护的典型案例。例如，北京市高级人民法院于2002年判决的“白秀娥蛇年剪纸案”，北京市高级人民法院于2003年判决的“乌苏里船歌案”，北京市第一中级人民法院于2011年判决的“安顺地戏案”，都涉及了对于民间文艺的保护。

关于其中的“遗传资源”，我国于2008年修订《专利法》，在第26条规定，依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。同时，第5条还规定，对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。[10]这两个规定表明，我国已经将遗传资源的保护纳入了《专利法》的范围。下一步应当制定的规则是，如何分配相关发明创造或者专利权所带来的经济利益。

除了遗传资源，在2008年修订《专利法》的时候，还讨论过以相同的方式处理传统知识保护的问题。由于没有达成广泛的社会共识，最终只保留了关于遗传资源的保护方式。不过，以《专利法》或者其他法律保护传统知识，仍然是一个受到广泛关注的问题。在这方面，2011年颁布实施的《非物质文化遗产法》，就在第2条将传统技艺、传统医药、传统历法、传统体育、传统游艺和传统杂技等等，纳入了非物质文化遗产的范围。[11]

正是基于以上的法律规定和相关的论证，在2008年6月由国务院颁布的《国家知识产权战略纲要》中，也在“特定领域知识产权”的标题之下，规定了遗传资源、传统知识和民间文艺的保护。而且，对于这三项客体的规定，与有关专利、商标、版权、商业秘密的保护是并列在一起的。[12]

值得一提的是，当全国人大常委会于2002年决定制定我国《民法典》的时候，郑成思教授曾经应邀起草过一个《知识产权编》，共计六章84条。其中的第一章第2条在列举知识产权客体的时候，也列举了遗传资源（生物多样性）、传统知识和民间文艺，与版权、专利和商标等客体并列。郑成思教授还特别指出，就版权、专利和商标等现代知识产权来说，西方发达国家具有更大的优势。但是在遗传资源、传统知识和民间文艺方面，中国和其他发展中国家则具有更大的优势。[13]

诚如郑成思教授所说，我国在民间的文学、音乐、戏曲、舞蹈、绘画方面，在汉医药、蒙医药、藏医药、苗医药知识和农林牧渔等知识方面，以及在丰富的人体、动物和植物遗传资源方面，确实具有很大的优势。而充分保护和发挥这些优势资源，也是弘扬传统文化的重要课题。这样，如果在2017年的《民法总则》中列举遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，一方面会向全世界表明中国在这个问题上的立场，另一方面也显示了中国在知识产权保护上不同于西方发达国家的立场。从这个意义上说，《民法总则》第123条没有做出这方面的固定，就不能不说是一个巨大的缺憾。

从我国知识产权保护的实践来看，是否需要在《民法总则》第123条中规定“集成电路布图设计”，也是一个值得讨论的问题。对于集成电路布图设计的保护，是上个世纪八十年代中期技术发展的产物。在那个时候，美国率先制定了《半导体芯片保护法》（1984年），世界知识产权组织主持制定了《集成电路知识产权条约》（1989年），《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议，1995年）也规定了对于集成电路布图设计的保护。与此相应，我国于2000年制定了《集成电路布图设计保护条例》。

然而，具有讽刺意味的是，随着技术的进一步发展，尤其是计算机技术的飞速发展，对于集成电路布图设计的保护已经失去了意义。例如，美国有关集成电路布图设计的最后一个判决，发生于1992年。自此之后，一直没有发生过有关这个问题的诉讼。中国自2000年制定《集成电路布图设计保护条例》以后，基本没有发生过有关这个问题的诉讼。这表明，即使在《民法总则》中写入“集成电路布图设计”，也仅仅具有文字上的而非实践上的意义。或许，我们在某一个恰当的时机，可以排除对于集成电路布图设计的保护，既反映国际社会在这个问题上的现实，又起到引领国际潮流的作用。

四

结语

综上所述，《民法总则》第123条关于知识产权客体的列举，无论是与相关的国际公约相对比，还是与我国知识产权保护的实践相比对，都存在着一定的差距。但是，这些差距并非不可克服。因为，按照《民法总则》第123条，还有一个概括性的规定，“法律规定的其他客体”。这样，即使某些应当受到保护的智力活动成果没有纳入《民法总则》，例如商号、制止不正当竞争，以及遗传资源、传统知识和民间文艺，我们仍然可以通过具体的知识产权法律，例如《著作权法》《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》加以明确。

目前，《民法总则》已经获得全国人民代表大会的通过，并且将于2017年10月开始实施。《民法总则》中只有一个有关知识产权的条文，已经成为定局。面对这样的现实，我国知识产权理论界和实务界，应当更多地考虑如何充分利用《民法总则》第123条的规定，尤其是其中的概括性规定，推动知识产权专门法律的修订，推动我国知识产权保护的发展。

注释：

[1]参见1986年《民法通则》第五章第三节“知识产权”，第94、95、96、97条。

[2]参见2017年《民法总则》第五章“民事权利”，第123条。

[3]参见1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条。

[4]参见《保护工业产权巴黎公约》第1条。

[5]参见《与贸易有关的知识产权协议》第二编《关于知识产权效力、范围和运用的标准》，以及各相关条文。

[6]参见《建立世界知识产权组织公约》第2条，《保护工业产权巴黎公约》第1条。

[7]参见《保护工业产权巴黎公约》第1条和第10条之二的规定。

[8]参见《与贸易有关的知识产权协议》第2条和第39条。

[9]参见1990年《著作权法》和2001年《著作权法》第6条。

[10]参见2008年《专利法》第26条，第5条。

[11]参见《非物质文化遗产法》第2条关于“非物质文化遗产”的列举。

[12]参见国务院《国家知识产权战略纲要》（2006年6月）第四部分“专项任务”，及其相关条文。

[13]参见郑成思《知识产权法》第四章《关于民法典中的知识产权篇建议稿与讲解》，法律出版社，2014年。

来源：《中国知识产权》2017年4月