案 情

被告人彭某通过网上检索掌握了针对收藏爱好者的诈骗方法，遂招聘人员结伙进行通讯诈骗。2015年4月至2016年3月期间，彭某先后租赁北京市丰台区方庄紫芳园、丰台区宋家庄扑满山写字楼为场地，购买电话座机、手机、电话卡等通讯工具，在互联网收藏品交易论坛、出售公民信息的QQ群等处购买诈骗话术台词资料、收藏爱好者个人信息，通过拉拢有通讯诈骗经验的人员，在“58同城”等网站发布虚假招聘信息，聘用王某、郭某等十余人，通过打电话的方式，虚构事实，隐瞒真相，对162名被害人实施诈骗。其中70岁以上老年被害人41人，共计骗取人民币5570890元（其中未遂399400元）。此外，彭某还先后从同案刘某、叶某等处购买大量公民个人信息，用于诈骗作案。

分 歧

本案在讨论中，对于被告人彭某等人的行为构成牵连犯罪没有争议，但对于牵连犯是否适用数罪并罚有两种不同的意见：

一种意见认为，应当适用数罪并罚（诈骗罪、侵犯公民个人信息罪），主要理由是我国刑法并没有关于牵连犯不适用数罪并罚的明确规定；

另一种意见认为，不应当适用数罪并罚（只能以诈骗罪定罪处罚），主要理由是，对于牵连犯不适用数罪并罚是通说的刑法理论，理应适用于刑事司法中。

评 析

笔者同意第二种意见，并且认为，关于“牵连犯不适用数罪并罚”的刑法理论，相信每一个通过“司法考试”以及在司法机关办理过刑事案件的“法律人”都非常清楚，也定会确信这是一条在法学理论界通行的刑法学学术观点。只是这种学术观点能否在司法实践中具体适用，特别是在公诉机关以“构成数罪”并应当“数罪并罚”指控的情况下，以及在二审或者再审法院拟对原审法院已经错误适用数罪并罚的案件予以改判时，似乎找不到现成的法律依据。

不过，笔者认为，今年六月最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，可以解决本案法律适用和裁判文书制作的燃眉之急。如果是二审判决，即可将裁判理由表述为：

本院认为……在本案中，彭某实施侵犯公民个人信息的行为是为了实施电信诈骗，前者为手段，后者为目的，属于牵连犯罪，依照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条关于除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的“法理及通行学术观点”作为“论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性”的规定，按刑法理论对牵连犯择一重罪处罚的原则，对彭某以诈骗定罪从重处罚。原判对彭某以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪并实行数罪并罚不当，应予纠正；对彭某及其辩护人的该项辩护意见，予以采纳。依照……。

同时，笔者认为，数罪并罚是指审判机关对一人犯数罪的案件在对其所犯的各种罪行分别定罪量刑后，依照刑法的规定决定应执行的刑罚的并罚原则。对此，我国刑法总则“刑罚的具体运用”一章中设专节(第四节)用三个条文(第六十四条至第六十六条)对数罪并罚作了专门规定。然而，由于条文内容过于笼统和原则，如对何为“数罪”以及“数罪并罚”原则的适用范围及其例外情形都未作规定；有些规定也不很严谨，或者有所遗漏，不可避免地会给刑事司法实践带来许多问题。如对牵连犯是否适用数罪并罚的问题，无论是在刑法理论和司法实践中的认识和做法都不尽一致。

据此，笔者建议国家立法机关再次修改刑法时，可通过“刑法修正案”的形式，对牵连犯的构成条件和处罚原则作出明确界定，以有效避免司法实践中因为认识上的差异而导致司法裁判中的“同案不同判”问题。

（作者单位：中国民主法制出版社、四川省高级人民法院）

罗书平 冯伟

来源：《人民法院报》第六版刑事行政篇，2018年11月21日