一、关于征收决定、补偿决定及补偿方案等的可诉性问题

（一）房屋征收与补偿决定属可诉的行政行为

房屋征收决定（以下简称征收决定），是指人民政府为了公共利益需要，依照法律程序作出将某一区域内的公民、法人或者其他组织国有土地上的房屋所有权及其所附土地使用权收归国家所有的征收决定。

房屋征收补偿决定（以下简称补偿决定），是指国家为了公共利益的需要，在依法征收公民、法人或者其他组织房屋过程中，如房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内没有达成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，房屋征收部门报请作出征收决定的市、县级人民政府，由市、县级人民政府依照有关规定、按照征收补偿方案确定的价格作出的征收补偿决定。

1989年行政诉讼法第十一条第一款和2014年行政诉讼法第十二条第一款的规定，人身权、财产权的行政行为属于行政诉讼的受案范围。上述两种决定直接关系到被征收人及其他利害关系人的房屋所有权和土地使用权等财产权利，故属于可诉的行政行为。

（二）关于补偿方案的可诉性问题

根据《国有土地上房屋与征收补偿条例》（以下简称《征收条例》）第十条的规定，房屋补偿方案（以下简称补偿方案）由房屋征收部门拟定，报政府论证后在征收范围内予以公布。关于补偿方案的性质及可诉性问题上存在三种不同意见：

第一种意见认为，征收房屋补偿方案虽然只是征收环节中的一个程序，但其实际上与申请人存在利害关系，并且无论是行政诉讼法还是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）甚至中国目前现存的任何法律规范都未将“程序”排除在受案范围内，也没有任何规定说明程序这个环节，未设定新的权利不属于受案范围的条文。根据《若干解释》第十二条之规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。征收房屋补偿方案是一项独立的具体行政行为，具有可诉性。[1]

第二种意见认为，补偿方案不是针对特定人、特定征收补偿作出的，而是在此次征收活动中反复适用的，需要通过补偿决定才能对被征收人的权利义务产生实际影响，因此其性质应当属于抽象行政行为，不具有可诉性。

第三种意见认为，补偿方案是征收房屋决定的一个组成部分，在审理征收房屋决定时，应当对其合法性进行审查的，故不能单独对其提起诉讼。

我们同意第三种意见。理由如下：第一，补偿方案所针对的人是征收范围内的被征收人及其他利害关系人，针对的对象是可数的，仅针对此次征收房屋这一件事情。也就是说，它针对的人是特定的人，事是特定的事，故属于行政行为，而不属于抽象行政行为。第二，制定征收补偿方案是征收决定的阶段性行为。决定征收房屋是一个多阶段的行政行为。所谓多阶段行政行为，是指在行政行为最终完成前，需要经过若干连续不断的阶段，各阶段不具有独立的法律意义，也即不产生独立的法律后果。制定征收补偿方案是市、县级政府作出征收决定的前置行为，是一个典型的阶段性行政行为。第三，征收决定的合法性中包含着对被征收人及其他利害关系人安置补偿是否合法的问题。因此，在审理征收房屋决定时，必须对补偿方案的合法性进行审查，审查中如果发现其违法或部分违法，法院可以撤销或部分撤销。被征收人及其他利害关系人仅对补偿决定提起诉讼，未对补偿方案提起诉讼，法院也须对补偿方案的合法性进行审查。如果可以单独对补偿方案提起诉讼，将会增加当事人的诉讼环节，不利于提高行政审判效率。据此，我们认为，将补偿方案作为征收房屋决定的组成部分看待更为合理。第四，如果被征收人及其他利害关系人仅对征收补偿决定提起诉讼，未对征收房屋决定提起诉讼，因征收房屋决定是补偿决定的依据，在审理补偿决定案件中，仍须对征收决定（包括补偿方案）的合法性进行审查，亦不会影响到被征收人及其他利害关系人合法权益。

[1]京华律师事务所：“征收房屋补偿方案的可诉性问题”，载自：http://www.9ask.cn/blog/user/wangsmall/archives/2014/373834.html

（三）关于征收公告的可诉性问题

《征收条例》第十三条中规定，市、县级人民政府作出征收决定后应当及时公告。此条中规定的“公告”究竟属于何种性质在实践中存在较大的争议。有人认为，“公告”具体规定了征收人、被征收人、有关部门以及其他利害关系人等相关权利义务，并产生法律效果，故属于可诉的行政行为；也有人认为，“公告”是将征收决定规定的征收事项，在不改变其内容的情况下，“复制”成公告，并将其内容予以公示，对当事人没有实质性的影响，故不具有可诉性。[1]

我们认为，公告一般情况下将征收决定规定的征收事项，在不改变其内容的情况下予以公示，其性质属于“告知”，本身并不对被征收人及其他利害关系产生实质性影响，真正对被征收人及其他利害关系人产生实质性影响是征收决定，故被征收人及其他利害关系人只能对征收决定提起诉讼，而不能对公告提起诉讼。但是，有个别情况，人民政府未作出征收决定，而是在征收公告中载有征收的具体内容的，此时的公告确定了被征收人及其利害关系人的权利义务关系，并对他们直接生产了法律后果，因此此类公告是可诉的。

[1]参见江必新主编：《国有土地上房屋与征收补偿条例理解与适用》，中国法制出版社2012年4月版，第133--134页。

二、关于强制搬迁行为的可诉性问题

《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府可以责成有关部门强制拆迁或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”。《征收条例》第二十八条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”按照后法优于前法的原则，当《征收条例》施行后，市、县人民政府不再具有直接采取强制搬迁的权力。最高人民法院依据《行政强制法》制定的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上补偿决定案件若干问题的规定》第九条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”根据该条的规定，市、县级人民政府只能在人民法院裁定准予执行的情况下，才能组织实施强制搬迁的行为。

《征收条例》施行后，市、县级人民政府一般都是根据法院准予执行的裁定，组织实施强制搬迁的行为，但也有个别市、县级人民政府及其部门不申请法院强制执行，自行采取强制搬迁行为。行政相对人对此类行为不服可以提起行政诉讼没有任何争议。但是，对市、县级人民政府根据法院准予执行的裁定组织实施强制搬迁的行为能否提起行政诉讼存在两种不同意见。

一种意见认为，政府实施的此类强制搬迁行为属于行政诉讼的受案范围。理由如下：第一，政府实施的此类强制搬迁行为是补偿决定的延续事项，如果存在违法问题，有可能给被征收人合法的合法权益。因此须赋予被征收人诉权；第二，政府实施的此类强制搬迁行为符合《若干解释》第一条第一款的规定，不属该条第二款排除受案范围的情形，被征收人依据行政诉讼法的相关规定提起行政起诉并无不当。第三，法院准予执行裁定，只是确定政府可以实施强制搬迁行为，但并不意味政府实施的强制搬迁行为合法，政府可能在强制搬迁中超出裁定准予执行的范围或违法采取措施。故不属于《若干解释》第四十四条第一款第（十）项规定的诉讼标的为生效判决的效力所羁束的行为，因此，政府实施的强制搬迁行为亦应接受司法审查。

另一种意见认为，政府实施的此类强制搬迁行为不属于行政诉讼的受案范围。法院准予执行裁定虽然不是生效的判决，但他是法院的司法行为，行政机关必须履行准予执行裁定所确定其强制搬迁行为的义务；第二，行政机关所实施的强制搬迁行为，实际上是执行法院准予执行裁定，受法院生效裁定羁束的行为，故应适用《若干解释》第四十四条第一款第（十）项的规定。

我们认为，被征收人以“政府无权实施强制搬迁行为”为由，提起的行政诉讼，人民法院不应受理；但以“政府实施的强制搬迁行为扩大了范围或违法采取措施造成其损害”为由，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。具体理由如下：

第一，政府实施的强制搬迁行为是执行生效的补偿决定。1989年行政诉讼法第六十六条2014年行政诉讼法第九十七条的规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。根据此规定，房屋补偿决定作出后，被征收人在法定期间不提起诉讼又不履行的，该决定对被征收人具有约束力和执行力，政府依据法院的裁定实施强制搬迁是在执行生效的房屋补偿决定所确定被征收人的搬迁义务。

第二，被征收人认为根据该裁定实施的强制搬迁行为违法提起的诉讼的，法院不应受理。法院对政府请求强制执行的申请进行审查后，裁定准予执行，意味着，补偿决定合法，被征收人应当履行房屋补偿决定中有关房屋搬迁的义务，不履行，政府可以根据准予执行裁定法院实施强制搬迁。因法院的生效裁判是解决纠纷的最终手段，具有最高的权威性和最终效力，任何单位和个人不得对此提出异议，再寻找其它方式解决纠纷。因此，被征收人以政府不得实施的强制搬迁为由提起的诉讼，法院不应受理。

第三，被征收人以“政府实施的强制搬迁行为扩大了范围或违法采取措施造成其损害”为由，依法提起行政诉讼的，法院应当受理。法院准予执行裁定具有最终法律效力，但政府应当根据裁定的内容与要求实施强制搬迁行为。政府扩大了裁定确定的搬迁范围或者违法采取措施，均不是执行裁定，而是有悖裁定，造成被征收人合法权益损害的行为不是裁定，而是政府实施强制搬迁的行为。为了充分保护被征收人的合法权益，就必须赋予被征收人对此种情况的诉权。

三、关于房屋征收补偿协议的性质问题

在《拆迁条例》施行期间，有关拆迁补偿问题，是由被拆迁人与拆迁人就有关拆迁补偿、安置问题签订协议，因此，协议双方的当事人属于平等的民事主体，协议的性质属于民事合同，一方反悔依法而起诉的，法院应作为民事案件受理。[1]《征收条例》施行后，签订协议的主体一方是政府，另一方是被征收人，协议双方的当事人存在着一定程度的管理与被管理的关系，此时的征收补偿协议是属于民事合同，还是行政合同，当事人反悔应提起行政诉讼，还是民事诉讼，目前尚存在争议，归纳起来，主要有三种观点：

第一种观点认为，房屋征收补偿协议的主体一方是政府，另一方是被征收人，所遵守的规则，不是民事法律规则，而是行政规则，故该协议的性质应当属于行政合同。被征收人反悔，所提起的诉讼应当是行政诉讼；被征收人拒不执行协议，政府可以依法申请法院强制执行。

第二种观点认为，房屋征收补偿协议体现的是房屋征收部门与被征收人之间的财产交换关系，补偿的内容是通过双方的充分协商达成的，体现双方共同意志的意思表示，是一种合意，而非单方面意思表示，故此类协议属于民事合同的性质。对不履行屋征收补偿协议的，应当作为民事诉讼处理的，这样无论行政机关，还是被征收人及利害关系人均可以作为原告提起民事诉讼，请求法院依法判决其履行协议规定的搬迁义务，若按照行政诉讼处理，被征收人不履行房屋征收补偿协议约定的搬迁义务，行政机关无所适从。[2]

第三种观点认为，屋征收补偿协议的性质应属于行政合同，由于在民事诉讼的判决形式比行政诉讼的判决形式灵活的多，有利于争议的解决，故当事人事后反悔提起诉讼的，作为民事诉讼为宜。

《征收条例》和相关的司法解释中，均未明确规定房屋征收补偿协议的性质，也未明确不履行协议属民事诉讼，还是行政诉讼。我们赞同第一种观点。理由如下：

第一，房屋征收补偿协议属于行政合同的性质。行政合同是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。它具有如下特征：一是合同的当事人必须有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律法规授权的组织。二是合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。三是超越民事法律以外的规则。它表现为行政主体在行政合同中具有相应的特权。这些特权包括：要求当事人亲自履行合同权、对合同具有一定的指挥权、对合同在特定的条件下有单方面的变更或者解除权、对对方当事人违反合同的制裁权。签订房屋征收补偿协议的目的，是为了公共利益的需要；在签订的过程中，行政机关享有特权，市、县人民政府单方面做出征收决定，达不成一些协议的，市、县人民政府有权单方面作出房屋补偿决定；协议的范围、内容补偿标准等许多内容，不适用民事法律规则，仅适用《征收条例》及相关的行政法规规范规定的规则。这些特征表现在行政主体与行政相对一方在房屋补偿协议中不平等的法律地位，所遵守的规则，不是民事法律规则，而是行政规则，故该类协议应当属于行政合同的性质。2014年行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项明确规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。

第二，不履行房屋征收补偿协议约定的义务可以通过非诉行政执行解决。起草《征收条例》时，对不履行房屋补偿协议房屋征收补偿协议行为属于民事性质，还是行政性质存在争议，因此《征收条例》第二十五条第二款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”回避了补偿协议的性质。既然补偿协议属于行政合同，也就意味着其属于行政行为。房屋补偿协议虽然表面上体现了协议双方当事人意思表示一致的特性，但根据《征收条例》及相关的行政法规规范的规定，履行协议约定搬迁义务，是被征收人法定义务，又体现出不可协商的行政单方的意志性，这些正是民事行为所不具有的。2014年行政诉讼法已明确将土地房屋征收补偿协议纳入行政诉讼的受案范围，因行政机关不能成为行政诉讼的被告，故应对《征收条例》第二十五条第二款作限缩性解释，即对被征收人不履行房屋补偿协议约定搬迁义务时，房屋征收部门可以以被征收人对行政行为确定的义务不履行又不起诉的，申请人民法院强制执行搬迁义务，从而从法律上解决了被征收人不履行搬迁义务的途径。

第三，将房屋征收补偿协议纠纷作为行政诉讼审理，可以避免裁判不一致的问题，更有利于纠纷的一览子解决。补偿决定与房屋征收补偿协议所要解决的问题是一致的，仅仅是方法的不同，因而两者的处理结果应基本一致。如果仅仅是房屋征收补偿协议变成民事纠纷，按照民事诉讼受理、审理、裁判。因审理人员不同，适用的诉讼规则不同，很有可能相同的房屋征收补偿问题，出现不同的判决结果，有可能因处理结果不一致引发新的矛盾，使问题更加复杂化，这样做显然是不利于问题的解决。补偿决定与房屋征收补偿协议纠纷均按照行政案件受理、审理、裁判，则可避免出现相同的房屋征收补偿不一致的问题出现。从审理房屋征收补偿纠纷案件的大局看，两种情况均作为行政诉讼，更有利于此类纠纷的一览子解决。

[1]最高人民法院1996年7月24日作出的法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置案件问题的批复》中规定：“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”

[2]参见江必新主编：《国有土地上房屋与征收补偿条例理解与适用》，中国法制出版社2012年4月版，第242页。

四、关于征收决定的前置行为的可诉性问题

作出征收决定需依据的具体行政行为，为称之为征收决定的前置行政行为（以下简称前置行为）。在房屋征收和补偿案件中，前置行为主要有：建设用地规划许可证、县级以上人民政府的有关审查批准文件、国有土地批准文件、国家的建设项目立项批准书等。

前置行为与其他行政行为相比，具有两个特征：一是在最终征收决定作出之前，前置行为在行政机关内部运行或在不同的行政机关之间运行，不会向行政相对人公布；二是前置行为需要等待到征收决定作出后，才对行政相对人产生法律上的影响。正因为前置行为具有这两个特点，对其是否具有可诉性的问题存在三种不同的意见：

第一种意见认为，前置行政行为不具有可诉性。理由如下：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第一条规定，公民、法人或者其他组织对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。前置行为不直接产生羁束力，对公民、法人或者其他组织的实际权利产生影响的是征收决定。因此，前置行为不具有可诉性，征收决定具有可诉性。

第二种意见认为，前置行政行为具有可诉性。前置行政行为是最终行政行为所依据的行政行为，前者决定最终行政行为能否作出，后者作出后将前者决定的某些内容赋予实施，两者互相依存，共同对行政相对人的实际权利义务产生影响，因此，属于可诉的行政行为。

第三种意见认为，前置行政行为处于不成熟阶段不具有可诉性，成熟后才具有可诉性。理由是：很多行政行为并不能够产生具有最终效力的决定，而是具有不确定性的特征，在行政机关的最终决定作出之前，其效力还处在不完全确定的状况之中，有可能被最终决定所否定。也就是说，前置行为正处在这些阶段，不会对行政相对人的权利义务产生实质影响。因此，在征收决定作出之前，前置行为是处于不成熟阶段时，不应纳入行政诉讼的受案范围。当征收决定作出之后，其效力已经完全确定，进入成熟阶段，故可以纳入行政诉讼的受案范围。

我们原则上同意第三种意见。但有以下几点需要说明：

一是前置行为也有一些是由行政相对人申请而产生的。对属于这类前置行为的，如果当行政机关未批准其申请，往下的申请就不能再进行下去，也就意味着，其预期要达到的目的无法实现。因此，行政相对人对拒绝批准或拖延批准的行为，可以依法提起行政诉讼。

二是要正确判断成熟性。所谓成熟原则，是指行政行为已达到适宜由法院处理的阶段，即已经进入成熟阶段，才能准许进行行政诉讼，通常假定行政行为属于最终决定才算成熟。成熟性的“标准”是一个不确定性的概念，对“成熟性的标准”随着实践的发展也出现了不同认识。在成熟性标准发源地的美国法院，其在1967年之前认为只有行政机关作出具体的决定影响当事人法律地位时，案件才算成熟；在1967年之后则认为，法院传统上对行政不愿给予确认判决和制止令的救济手段，除非这个决定已经成熟到可以作出司法解决的程度。成熟问题应该从两个方面来看，即：问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。[1]

这意味着美国法院放宽了成熟的标准。在美国，确定成熟性原则的标准主要包括以下几个：1、所争议的问题是法律问题。“如果当事人所争议的问题是一个纯粹的法律问题，为了裁决不需要在确定事实时，这个问题无疑已经到了司法审查所要求的成熟程度”。2、所争议的决定是最后决定。“最后决定”本身也是个不确定的概念，对此美国法院确定了如下两个原则：（1）行政机关作决定的程序是否可能由于司法审查被打乱，如果可能打乱，则认为行政机关还没有做出最后的决定；（2）当事人的法律地位是否因为行政决定而可能受到影响，如是否增加了当事人的负担或减损了当事人的权利或利益。如果当事人的法律地位没有因行政决定而改变，则认为该决定不是最后的决定。3、推迟审查对当事人是否造成困难，即在一定情况下，从保护当事人全力的角度出发，司法审查是否有存在的必要，不进行审查是否会对当事人造成困难，并且这种困难必须是直接的、即时的和影响当事人日常生活的。[2]

在审理征收决定或补偿决定案件时应当注意以下几个问题：一是应当对前置行为的合法性进行审查。在实践中，不少法院仅仅审查是否具有前置行为，而不对前置行为的合法性进行审查。因前置行为是征收决定的依据，如果依据本身不合法，说明决定是根据不合法，也就意味着，依据不合法，依据不合法的前置行为作出的决定难以合法。因此，必须对前置行为的合法性进行审查。二是因前置行为在征收决定时才发生法律效力，并公告告知被征收人。一般情况下，起诉期限应从征收决定告知（含公告告知）之日起计算。三是如果维持或驳回原告诉讼请求的，也就意味前置行为具有合法性。当事人再诉前置行为的，根据《若干解释》第四十四条“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”的规定，应当裁定不予受理。

[1]王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第645页。

[2]史新章：《“行政行为成熟原则”在商标行政复议案件中的适用》http://tylzchenyf.blog.163.com/blog/static/2981726620091121548821/

五、关于不履行法定职责或义务的可诉性问题

实践中，关于不作为行为的内涵颇有争议，主要分歧在于，对行政机关实体上拒绝的答复行为是否属于不履行法定职责或义务行为有不同的理解。一种意见认为，不作为行为包括消极的行政不作为和积极的行政不作为，[1]明示拒绝行为，属于积极的行政不作为行为，故应包括在不作为的范畴之列。另一种意见则认为，明确拒绝行政相对人请求的行政行为不属于行政不作为。所谓“不作为”，是指行为人消极地不去实施自己应当实施的行为。行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律赋予其应当履行的责任或者义务具有积极的性质，属于不正确作为责任的范畴，不应将这类积极性质的行政行为，划入“不作为”的行政行为的范畴之列。[2]我们赞同第二种意见。据此，在此处未采用“不作为”的概念，而是采用了不履行法定职责或义务的概念。

行政机关在行政管理过程中不履行法定职责或者义务，将会使行政相对人的某些权利或者义务不能实现或者只能部分实现。也就是说，该行为对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为，应属于可诉的具体行政行为。在房屋征收中，人民政府及有关行政机关下列行为属于不履行法定职责或义务的可诉性行为主要有以下三类：

第一类是不履行给付补偿费用或交付安置房屋。它是指政府作出补偿决定或签订补偿协议后，未按照决定或者协议确定的时间履行给付全部征收补偿费用或者交付安置房屋。

第二类是不履行行政奖励行为。行政奖励是行政主体给予对国家和社会作出贡献的公民、法人或者其他组织物质或者精神利益的具体行政行为。行政奖励行为可以分为内部的行政奖励行为和外部的行政奖励行为。内部行政奖励行为是指行政机关给予行政机关内部的行政工作人员物质和精神奖励的行为。根据1989年行政诉讼法的十二条第（三）项和2014年行政诉讼法第十三条第三项的规定，对内部行政奖励行为提起行政诉讼，不属于法院的受案范围。外部行政奖励行为，是指行政机关基于行政管理的目的，奖励公民、法人或其他组织的行为。外部行政奖励行为往往是基于行政相对人实施了有利于行政管理的行为而实施的。对于外部行政奖励行为的可诉性，有两种不同的观点。一种观点认为，相对人对行政机关的奖励行为不服，应当提起民事诉讼，不能提起行政诉讼。理由是奖励行为是一种民事行为，而不是一种行政行为。行政机关的不公正奖励行为或不作为，构成对公民民事权利的侵犯，公民应当通过民事诉讼寻求救济。另一种观点认为，行政奖励行为是为了实现行政管理目的的行政行为，行政相对人认为行政机关的行政奖励行为侵犯其合法权益，符合行政诉讼法规定的起诉条件，法院应予受理。我们同意后者的观点。主要理由是：第一，行政奖励是现代法治和现代行政的产物，是一种新型的管理方式。从形式上看，这种奖励行为体现为一种民事合同的关系，实质上是行政机关与行政相对人之间的一种行政管理的关系。这种奖励行为的目的是为了实现本地区的公共利益。这种行为是行政主体行使行政职权的行为。第二，这种行为的主体只能是行政机关，具有排他性。行政行为和民事行为的重要区别是，民事行为的主体不具有排他性而行政行为的主体具有排他性，行政行为只能是行政机关或法律授权的组织。第三，行政机关的文件承诺对公民实施某种行为给予奖励，而在行政相对人实施了文件规定的某种行为后又不予奖励，这种不予奖励的行为对相对人的权利义务产生极大的影响。根据《若干解释》第一条的规定，属于行政诉讼受案范围。市、县人民政府依据《征收条例》第十七条第二款[3]的规定，制定的补助和奖励办法，是对被征收人的一种奖励承诺，属于外部行为奖励行为，倘若不履行，被征收人依法提起行政诉讼，人民法院应当受理。

第三类是不履行监督处理违反《征收条例》规定的行为。根据《征收条例》第七条第一款和第三十条[4]的规定，有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对任何组织和个人对违反《征收条例》规定的行为，有权核实、处理。有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报人举报违反《征收条例》规定的行为，不核实处理或拖延处理或不予实质性处理的行为，可以提起行政诉讼。违反《征收条例》规定的行为主要有：（1）采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁；（2）建设单位参与搬迁活动；（3）贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用；（4）提供的安置房屋不符合国家质量安全标准等。

这里所需要注意的是，上级人民政府根据《征收条例》第六条[5]的规定，对房屋征收与补偿实施工作所作的监督行为、指导行为和监察机关《征收条例》第七条第二款[6]的规定，所实施的监察行为，分别属于内部监督行政行为、内部指导行政行为和内部监察行政行为，根据行政诉讼法第十二条[7]和《若干解释》第四条[8]的规定，公民、法人或者其他组织对这三类内部行政行为提起的诉讼，人民法院不予受理。

[1]参见马原主编：《行政审判实务》，北京师范大学出版社1993年6月版，第340页至第343页。

[2]参见蔡小雪著：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年10月版，第170页至第171页。

[3]《征收条例》第十七条第二款规定：“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”

[4]《征收条例》第七条第一款规定：“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。”第三十条规定：“　市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由上级人民政府或者本级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[5]《征收条例》第六条规定：“上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。”“国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”

[6]《征收条例》第七条第二款规定：“监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。”

[7]行政诉讼法第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼： (一)国防、外交等国家行为； (二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令； (三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定； (四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”

[8]《若干解释》第四条规定：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”

六、关于与征收补偿相关行政行为的可诉性问题

与征收补偿相关的行政行为主要有两大类，一类是有关政府信息公开的行为；另一类是有关执行征收决定的行为。

（一）有关政府信息公开行为的可诉性问题

这里所说政府信息公开的行为主要有两类，一类是公民、法人或者其他组织依法向行政机关申请公开与房屋征收补偿相关信息，行政机关拒绝公开或者不履行公开职责的行为；另一类是公民、法人或者其他组织认为行政机关公开涉及其隐私、商业秘密等不应公开，而公开信息的行为。政府信息公开的行为违法，有可能侵犯公民、法人或者其他组的知情权。行政诉讼法第十一条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组不服人身权、财产权的具体行政行为而提起的诉讼。人身权、财产权的具体行政行为以外的具体行政行为，法律、法规规定可以提起诉讼的，人民法院才可以受理。国务院2007年1月17日通过，自2008年5月1日起施行的《政府信息公开条例》（以下简称《信息条例》）第二十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”根据1989年行政诉讼法第十一条第二款和《信息条例》第二十三条第二款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关2008年5月1日以后实施的政府信息公开行为违法而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

（二）关于执行征收决定行为的可诉性问题

有关执行征收决定的行为，主要是指行政机关依据人民政府的征收决定办理的注销房屋登记、土地使用权登记或者收缴房屋权属证书、土地使用权证书等行为。人民政府作出征收决定后，征收范围内的房屋所有权以及其所附土地使用权不再属于原房屋所有权和土地使用权人，而是属于国家所有。有关行政管理部门就需依据征收决定，注销房屋登记、土地使用权登记或收缴房屋权属证书、土地使用权证书等。对被征收人及其利害关系人的权益产生实际影响的，是征收决定，而不是注销和收缴等执行行为。根据《若干解释》第一条第二款第（六）项“对公民、法人或者其他组织实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，公民、法人或者其他组对执行征收决定的行为提起的诉讼，人民法院不应受理。

人民法院在这类案件受理问题上，要特别注意以下两个问题：一是公民、法人或者其他组认为其房屋不在征收决定确定的范围，不服执行征收决定的行为，以执行征收决定错误为由而提起行政诉讼的，对起诉人权益发生实际影响的是执行征收决定的行为，而不是执行征收决定。据此，对此对执行征收决定的行为不服而提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。二是征收决定被依法撤销后，被征收的房屋及其土地的使用权应归还被征收人。被征收可以申请恢复原登记或返还权属证明书，行政机关拒绝恢复或返还的，被征收人可以依法提起行政诉讼。

七、关于程序行政行为的可诉性问题

程序性行政行为，是指行政主体依据法律规范的规定，在行政程序开始或者进行过程中，行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列的补充性、辅助性措施的总称。它具有以下特点：第一，程序行政行为所包含的法定行为主要有：通知行为、受理行为、传唤行为、咨询行为、调查行为、表明行为、决定方式行为、听取意见行为。这些行为是针对有关程序问题作出的预备性和阶段性的行为，未确定行政相对人实体权利义务关系问题。因此说，它属补充性、辅助性措施；第二，程序性行政行为是行政主体在作出具体行政行为的过程中对环节事项作出的，仅具有预备性或者阶段性的处理。其作用是推进程序进行，从而促使作出最终决定。由于最终的确定行政相对人权利义务的实体行为尚未作出，故不具有最终决定效力；第三，正因程序性行政行为尚未确定行政相对人实体上的权利义务关系，故不对行政相对人实体权利义务产生实际影响。

在我国理论界和实务界已形成共识，在一般情况下，程序性行政行为不应纳入行政诉讼的受案范围。具体理由如下：第一，行政行为的成熟性应是法院对行政行为进行司法审查的一个标准。程序性行政行为属于预备性行为或者阶段性行为，未对行政相对人权利义务作出确认，即未对行政相对人的实体上的权利义务产生实际影响，故属不成熟的行政行为，不应纳入行政诉讼的受案范围。第二，《若干解释》第一条第二款第（六）项规定，公民、法人或者其他组织对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据该条的规定，程序性行政行为未对行政相对人的实体上的权利义务产生实际影响，故不属行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《许可规定》）第三条规定:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”根据该条的规定，程序性行政行为一般应当排除在行政诉讼的受案范围之外。第三，为了维护行政效率，避免因行政相对人滥行法律救济延误或阻碍行政程序的进行，使行政机关的实体决定遭受延误，影响行政程序之进行，并减轻行政机关与行政法院的负担。行政相对人对程序性行政行为单独提起行政诉讼的，法院不应受理。第四，在实体决定作出前，行政程序的瑕疵是否会影响实体的行政决定并不确定。即使行政程序存有瑕疵，行政机关仍有作出有利于当事人决定的可能。因此，法院将程序行为与实体决定一并进行审查，可以避免行政程序的中断，集中程序于事后审查，法院才能对程序性行政行为是否对实体决定产生严重影响作出正确的判断，法律救济才有效益，单独对程序行为提起救济欠缺实益。第五，从部分国家或地区的法律规定看，对于程序性行政行为可诉性所秉持的原则大体一致，即“一般情况下不能单独提起行政诉讼，例外情形下具有可诉性”。例如，《联邦德国行政法院法》第六节行政诉讼途径及管辖权第44a项规定：“针对行政当局程序行为的法律手段，仅允许针对实体决定的法律手段同时采取。这点不适用，如果行政当局的程序可予以执行或针对一个未参与者。”[1]我国台湾地区《行政程序法》第174条的规定：“当事人或利害关系人不服行政机关关于行政程序中所为决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或本法或其他法规定另有规定者，不在此限。”[2]

在一般情况下，程序性行政行为不具有可诉性，那么，在何种特殊情况，具有可诉性？根据《许可规定》第三条的规定，在一般情况下，程序性行政行为不具有可诉性。但是，在特殊情况下，如果行政机关作出的告知、通知行为事实上对公民、法人或者其他组织造成了确定的不利影响，该行为不再是仍将继续进行的程序行为，而是已经终止的、具有确定意义的行政行为。例如，《行政许可法》第31条规定，行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。行政机关如果在程序中要求申请人提交与行政许可无关的材料，实际上意味着行政机关滥用职权，得为行政诉讼的标的。尽管，此条仅对审理行政许可案件所作的规定，但此原则亦应适用于其他类行政案件。也就是说，程序性行政行为可能造成行政相对人实体权利损害，或不得进入下面程序，致使其申请目的无法实现，或行政机关可以进入执行阶段等，行政相对人对此类行政行为不服可以依法提起行政诉讼。

市、县级人民政府及房屋征收部门根据《征收条例》拟定征收补偿方案行为、对征收补偿方案论证的行为、公布或征求公众对拟定征收补偿方案征求意见及意见修改情况公布的行为、听证行为、社会稳定风险评估行为、准备补偿费行为、调查询问行为等，均属于程序性行政行为，行政相对人对此不服提起诉讼的，法院不予受理。但是，有下列情况之一的，法院应当受理：（1）程序性行政行为可能造成被征收人及其利害关系实体权利损害的；（2）因不得进入下面程序，使其申请的目的无法实现；（3）行政机关可以进入执行程序；（4）法律、法规规定的其他情形。

作者：蔡小雪（最高人民法院行政审判庭原审判长）

转自：“话说民告官”公众号