2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程司法解释（二）》)，是继《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释一》)后建设工程领域的又一重磅裁判规则。《建设工程司法解释二》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《建设工程司法解释二》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

本文中，我们就《建设工程司法解释二》逐条进行全面解读，让您迅速、透彻了解最新条文的涵义。

第一条

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

条文解读

我国建筑市场，黑白合同的情况极为常见，即：当事人签订两份合同，其中一份是经过招投标程序、并经政府部门备案的“白合同”，另一份是为规避监管、对白合同进行了变更、也往往是当事人实际履行的“黑合同”。根据《招标投标法》第四十六条第一款、《建设工程司法解释一》第二十一条的规定，对白合同进行实质性变更的，以白合同作为结算依据，但实践中对于实质性内容的理解存在争议。

本条规定确认了存在实质性变更时以白合同为准，并进一步厘清了实质性变更的范围：第一款确定了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于实质性内容，对实质性内容进行变更的，应以白合同作为结算依据；第二款特别强调了高价购买等情况属于实质性变更，且当事人可以请求确认该种约定无效。

第二条

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

条文解读

根据《城乡规划法》等相关规定，取得建设工程规划许可证等规划审批手续是进行合法建设的前提。但此前尚没有规定明确：未取得规划审批手续，是否会对施工合同效力产生影响？对此问题，实践中也存在很大争议。

本条规定第一款明确：在未取得规划审批手续的情况下，施工合同无效；同时确认起诉前取得相关手续的，合同仍然有效；

第二款特别强调发包人能够办理审批手续而未办理，并以此请求确认合同无效的法院不予支持，以防发包人通过此种方式从中获利。

第三条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文解读

根据《合同法》第五十六条的规定，无效合同自始无效，当施工合同无效时，其中关于质量、工期、价款支付、停窝工等问题的违约金条款无效，不存在争议；但是合同中对于质量、工期、价款支付等问题的约定本身是否有效或能否适用则存在争议。

《合同法》第五十八条同时规定，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方的损失。有观点认为质量、工期等约定本身也无效，不能据此计算损失，损失只能按照法定标准（针对质量、价款支付）或用鉴定等方式（针对工期）来确定；也有观点认为可以直接参照合同的约定来计算损失。

本条规定采纳了第二种观点，确定合同无效情形下的处理方式：

第一款明确施工合同无效的情况下可以主张损失赔偿，但需要对对方过错、损失大小、因果关系进行举证，隐含着违约金条款无效的含义；

第二款则明确，在损失大小无法确定的情况下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，也就是承认其他条款无效、但也确认可以参照适用。

第四条

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

条文解读

《建筑法》第二十六条、《建设工程司法解释一》第一条等规定已明确挂靠合同无效，但对于挂靠情形下资质出借方与借用方的责任承担，此前一直没有明确的规定。

本条规定确定了挂靠情形下，资质出借方与借用方就出借资质造成的损失，对发包人承担连带赔偿责任。

第五条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

条文解读

关于开工日期，除了合同约定外，实务中往往存在几份记载日期互不相同的资料，包括开工通知、开工报告、开工许可证等，此外还有承包人实际进场施工的日期。此种情况下，如何确定开工日期一直存在争议。

本条规定了开工日期的确定方式：以开工通知为基准，该基准时间尚不具备开工条件的，以具备开工条件的时间为准；该基准时间前已经实际进场施工的，以实际开工时间为准；没有开工通知也无法证明实际开工日期的，结合开工报告、合同约定等其他资料载明的开工时间进行认定。

第六条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

条文解读

此前，对于当事人约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的情况，发包人或监理人不签证确认，是否就无法顺延工期，实践中存在争议；对于当事人约定“承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的”，实践中倾向于尊重该种意思表示，但也存在争议。

本条规定确定了前述两种约定的效力：第一款规定，对于当事人约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的情况，发包人或监理人不签证确认的也可能构成工期顺延，但承包人需要举证：其一，承包人在约定期限内申请过工期顺延；其二，该顺延事由符合合同约定；

第二款规定，当事人约定“承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的”属有效约定，裁判中予以尊重；但发包人嗣后同意或承包人能够合理抗辩的除外。

第七条

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

条文解读

此前，对于承包人提起的关于工程价款的纠纷中，发包人主张工程质量不符合合同约定或相关规定的，应当按照抗辩还是反诉处理，实践中一直存在争议。

本条规定的表述隐含着发包人因质量问题要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的可以提起反诉的意思，但未明确是否只能按照反诉的方式主张，仍需留待日后审判实践的确认。

第八条

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

条文解读

对于质量保证金返还期限的问题，此前住建部、财政部已联合发布《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）加以规定（详见其第二条、第三条、第十条），本条规定又以司法解释的形式加以固定和强调：有约定从约定；没有约定的，自竣验之日起满二年；因发包人原因未能竣验的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

此外，本条第二款规定还厘清了：质保金返还期限不等于保修期限，质保金的返还不影响承包人承担保修义务。

第九条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

条文解读

对于非必须招投标工程是否需要适用《招标投标法》的所有规定，各界一直存在争议：一种观点认为，非必须招投标工程中，发包人自愿选择招投标程序，其不受招标投标法的约束；另一种观点认为，根据《招标投标法》第二条的规定，不论是否自愿选择招投标程序，我国境内的招投标活动均应适用该法律。《招标投标法》第四十六条第一款与《建设工程司法解释一》第二十一条相结合，确认变更中标合同实质性内容的，以备案合同为结算依据，系建工诉讼中经常被援引的条款。因此，对于非必须招投标工程中，后续合同对中标合同进行实质性变更的，是否仍要按照前述规定，以中标合同为结算依据，实践中存在大量争议。

本条规定对此进行了确认：非必须招投标工程采用了招投标方式的，若后续合同对中标合同进行实质性变更，仍要以中标合同为结算依据；但客观原因导致的变更除外。

第十条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

条文解读

根据《招标投标法》第十九条第一款、第二十七条第一款、第四十一条、第四十六条第一款的规定，招标文件中应当包括项目的所有实质性要求，投标文件应对实质性要求作出响应，后续签订的正式合同应按照招投标文件签订，不得再签订实质性背离的文件。那么在正式合同与招投标文件内容不相符时，应当以哪个为准？该问题一直存在争议。

本条规定确定，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款发生变化的（也就是本解释第一条确认的“实质性变更”），应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，不以正式合同为依据。

第十一条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

条文解读

对于合同无效后工程价款的结算问题，此前的确定规则为：当事人有约定的可以参照约定（《建设工程司法解释一》第二条），无法参照的部分按照市场价格信息也即定额来确定（《合同法》第六十二条）。

本条规定在此基础上进行深化，明确了有数份无效合同时的结算方式：能确定实际履行的合同的，以该份合同为准；难以确定的，以当事人签订的最后一份合同为结算依据。

第十二条

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

条文解读

在施工合同签订后，双方又对工程价款结算达成协议，称为“结算协议”。通说认为，结算协议相对于施工合同是独立的合意，施工合同无效不影响其效力。结算协议是双方对价款的一致意见，存在有效结算协议的情况下再进行鉴定是对司法资源的浪费，因此原则上法院不会同意。

本条规定认可并明确规定：存在结算协议的，不再对工程造价进行鉴定。

第十三条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

条文解读

对于当事人在诉讼前共同委托机构、人员出具造价意见的法律效果，实践中一直存在争议，集中在机构、人员是否需要相应资质；共同委托的当事人还能否在诉讼中推翻等问题上。

本条款明确：双方共同委托的结论当事人可以不予认可，但双方明确表示“受该咨询意见约束的”除外；另外，本条款中对于“有关机构、人员”的表述（《征求意见稿》中的表述为“鉴定人”）也隐含着此处共同委托的对象可以不具备相应资质的意思。

第十四条

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

条文解读

根据《民事诉讼法》第七十六条、《民事诉讼法解释》第一百二十一条的规定，鉴定有两种启动方式：一是依当事人申请启动，法院可以决定是否准许；另一种是法院依职权启动。

本条规定第一款明确，当事人对专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的，法院有释明的义务；当事人经释明仍选择不申请鉴定的，应承担举证不能的后果。此处对于释明的规定，可以看出《建设工程司法解释二》在程序启动上更加倚重当事人的申请。

对于当事人在一审中未申请鉴定、在二审中又申请鉴定的，法院能否准许其进行鉴定，实践中一直存在争议：一种观点认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，鉴定申请应当在一审举证期限内提出，未提出的属于超过鉴定申请期限的情况，应当不予准许；另一种观点认为，以此由直接剥夺当事人申请鉴定的权利有失公平，也令法官难以查清事实真相。

本条规定第二款偏向于上述第二种观点，认为当事人选择不申请鉴定的，若该问题确有必要进行鉴定，则一审属于“认定基本事实不清”的情况，应发回重审或查清事实后予以改判。

第十五条

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

条文解读

本条规定一方面确认：在当事人申请并启动鉴定后，鉴定的事项、范围、鉴定期限，仍要根据当事人的申请及案件事实，由法院最终确定（本条规定前两句）；

另一方面，根据《民事诉讼法》第六十八条的规定，当事人应对证据进行质证；但对于工程鉴定中的鉴定材料是否需要质证，实践中存在争议。本条规定（后一句）确认了鉴定材料也需要进行质证。

第十六条

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

条文解读

此前，《民事诉讼法》第七十九条、《民事诉讼法解释》第一百二十二条均规定，当事人可以对鉴定意见进行质证、提出意见；但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，只有四种严重违法的情况下，可以对鉴定意见进行补正或重新鉴定。

本条规定则承接上一条进一步明确了：鉴定材料应当经过质证才能作为鉴定依据，否则应予重新质证；质证后不能作为鉴定依据的，据此作出的鉴定意见亦不得作为案件事实依据。

第十七条

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读

根据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以行使建设工程优先受偿权，就所建设的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但关于建设工程优先受偿权的行使主体，实践中一直存在争议：有观点认为应当指广义的承包人，即包括施工人、勘察人、设计人在内的集合；也有观点认为指狭义的承包人，即仅包括施工人。

本条规定强调与发包人直接订立施工合同的施工人可以作为优先受偿权的主体；但对于其他主体能否优先受偿，仍有待进一步观察司法实践。

第十八条

装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

条文解读

本条规定承接上一条，确认由建筑物所有权人直接发包的装饰装修工程承包人在其承包范围内享有优先受偿权。

第十九条

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读

根据《建设工程司法解释一》第三条第（二）款的规定，建设工程合同无效、竣工验收不合格且无法修复的，发包人无需支付工程价款，也不涉及优先受偿权的问题。因此，虽然一直未有规定予以明确，但一般认为质量合格构成优先受偿权的行使条件。

本条中明确规定：优先受偿的前提是“建设工程质量合格”；我们理解，除字面意思之外，本条规定可能也隐含着“不需要合同有效作为优先受偿前提”的意思，是否准确仍需留待对司法实践的进一步观察。

第二十条

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读

关于未竣工工程是否可以享有优先受偿权，一直存在争议：一种观点认为按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“自建设工程竣工之日……起计算”的表述，应仅针对已竣工工程；另一种观点认为该条仅是针对起算点的规定，并未对优先受偿权的适用前提加以规定。

本条规定倾向于第二种观点，规定未竣工、但质量合格的建设工程，承包人可对其承建的部分优先受偿。

第二十一条

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

条文解读

对于承包人可以优先受偿的债权范围，实践中一直存在争议。《合同法》第二百八十六条（关于优先受偿权的规定）中的“价款”可以结合《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定进行理解，也就是说，承包人可以优先受偿的债权范围就是发包人应当支付的工程价款。

本条规定第一款明确了上述观点：优先受偿的范围仅限于工程价款，该工程价款的范围按照国务院有关行政主管部门的规定确定，目前可以参考《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定；

第二款承接第一款明确：发包人逾期付款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围。

第二十二条

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

条文解读

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定公布后，由于建设工程纠纷中事实的复杂性，实践中对起算点存在大量争议，尤其是竣工日期早于发包人付款期限的，以哪个作为起算点的问题。

本条规定将优先受偿权的起算点，由竣工之日改为发包人应当给付价款之日，更加合理，也符合近年来的裁判趋势。

第二十三条

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

条文解读

关于发包人与承包人约定放弃或者限制优先受偿权的约定是否有效，实践中一直存在争议：一种观点认为优先受偿权属法定权利，不得自行放弃或限制，因此该种约定属无效，承包人仍可行使优先受偿权；另一种观点认为放弃权利属承包人意思自治的范畴，不应加以干涉，应按照约定实行。

本条规定确定：若此种约定损害建筑工人利益，则属于无效约定。也就是说，承包人举证建筑工人利益因此受到损害的，仍可行使优先受偿权。

第二十四条

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条文解读

根据《建设工程司法解释一》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定出台后引起了一系列争议：转包人或者违法分包人是否必须追加为第三人（实践中一般会将其追加为第三人）；实际施工人之诉的诉讼标的往往远小于发包人与转包人或者违法分包人之诉的诉讼标的，事实查明也极为复杂，发包人欠付的款项是否要在实际施工人之诉中查明等问题。

本条规定确定：其一，实际施工人直接起诉发包人的，必须追加转包人或者违法分包人为第三人；其二，发包人欠付转包人或者违法分包人的价款，应当在实际施工人之诉中查明。

第二十五条

实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

条文解读

“实际施工人”这一表述渊源于《建设工程司法解释一》，拟通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权。但实践中效果有限，理论及实务界对其存废一直存在争议。司法实践中对该条款的适用也愈发谨慎。

《征求意见稿》中提出了两种限缩实际施工人权利的方式，第一种是将实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础界定为代位权，第二种是将主张范围限缩在实际施工人有证据证明“与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形、导致其劳务分包工程款债权无法实现”的情形下。

本条规定采纳了第一种方式的精神，规定实际施工人可以以代位权向发包人主张工程款。但需要说明的是，本条与上一条规定相结合，含义并不明确：本条是否将实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础界定为代位权，也即是否实际施工人只能在代位权的范围内行使直接向发包人主张价款的权利，我们目前尚无法确认，有待司法实践中进一步明确。

第二十六条

本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

条文解读

本条是对于适用范围的规定：自2019年2月1日起，《建设工程司法解释二》适用于尚未审结的一审、二审案件，但不适用于已审结或再审的案件。

作者： 李馨 何溪滢 田园

来源：“中伦视界”公众号