郭佑宁
一、问题的提出
《合同法》第286条（发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。）规定了承包人优先受偿权制度，是建设工程合同领域备受瞩目的“明星条款”。但在众所周知的焦点之外，该条但书部分（除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外）似未受到广泛关注。司法实践中，不少法院普遍以该除外规定为据，直接否定承包人的优先性权利。
对此，本文的疑问在于，以工程能否折价拍卖作为判断承包人有无优先权利的标准，此种做法是否正当、合理？以此为核心，尚可发散出若干子问题：其一，“不宜折价、拍卖”的工程包括哪些；其二，“不宜折价、拍卖”除外规定的立法目的为何，有无否定承包人的优先权利；其三，如未否定承包人的优先权利，则其权利应如何行使，或者说司法应如何予以保护。这些问题不仅关涉优先受偿权制度的原理，更对当事人权益影响重大，是故不可不察。
二、不宜折价拍卖工程的范围
关于“不宜折价、拍卖”之工程的认定，立法既未给出判断标准，也未列示具体类型。对此，梁慧星教授认为：“‘不宜折价、拍卖’的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。”（梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《人民法院报》2000年12月1日）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）则列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，包括：（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；（4）建设工程属于设备安装等附属工程；（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。就笔者所见，司法实践认定为“不宜折价、拍卖”的工程大致均在此之列，且多为具有公益属性的工程。因此，下文亦以此五类工程，作为“不宜折价、拍卖”的样本予以讨论。
三、工程不宜折价拍卖与承包人优先受偿权的关系
基于对《合同法》第286条的字面理解，司法实践普遍将“不宜折价、拍卖”作为承包人工程价款优先受偿权的否定条件。文义解释虽为法律适用提供了便捷通道，但要评价其公正性与合理性，则有待对制度目的与规则设计理据的考察。从立法过程来看，合同法从1993年开始起草到1998年全国人大常委会三审，均未设置不宜折价拍卖的除外规定，直到1999年1月初方因部分专家提出修改意见而增加，形成现行《合同法》第286条。法律条文的演进历程似乎从一个侧面表明，建设工程是否适宜折价拍卖本身并非制度建构时的核心关切。由于承包人优先受偿权制度的目的是解决工程款拖欠问题，以及间接解决建筑工人的工资拖欠问题，可见，承包人被法律赋予优先受偿权本质上是现实矛盾的法政策应对之举。但显而易见，前述现实问题是否存在，与建设工程是否适宜折价拍卖并无关联。因此，单纯的建设工程“不宜折价、拍卖”之事实，难以直接证立否定相关承包人优先受偿权利之论断。
那么，“不宜折价、拍卖”除外规定的规范意旨究竟何在？
本文认为，如以司法解释征求意见稿列举的五类工程作为典型样本，“不宜折价、拍卖”的除外规定可能具有两方面意义：第一，立法者认为承包人优先受偿权劣后于其他价值目标，这些更优顺位的价值包括公众的居住安全（第1项），社会公益事业的正常运营（第2项），公共事务的正常运转与国家安全（第3项），以及购房人的居住权、生存权（第5项）；第二，特定情形下的承包人优先受偿权因难以操作而无法行使，例如附属工程缺乏经济上的独立价值，亦无法在法律上独立转让（第4项）。如是，则“不宜折价、拍卖”除外规定的主要依据便为价值权衡的政策考量与操作层面的技术性理由，而这意味着，该规定并未根本否定支撑承包人优先受偿权的政策基础--承包人与建筑工人的权益应受到优先保护。就此而言，建设工程不宜折价拍卖不应导致承包人优先受偿权在权源意义上的湮灭，而是在权利行使的层面表明，承包人的权利不能最优先行使，亦或因难以操作而无法直接行使。
权源湮灭与权利无法行使的客观结果往往无从区分，加之对规则易用性的偏好乃至追求，司法实践普遍以建设工程不宜折价拍卖直接否定承包人的优先受偿权，自有其合理性。不过无法忽视的是，实践中往往仅以工程是否适宜折价拍卖，便产生了承包人能否享有优先受偿权的天壤之别，例如，同为修建办公大楼，如发包人为私主体，则承包人可被优先保护，若发包人为国家机关，则承包人丧失被优先保护的地位；再如，承包人承建小区主体工程，可被优先保护，而如仅承建附属工程，则无此权利；如此等等，不一而足。但在所谓不宜折价拍卖工程的建设过程中，工程款拖欠问题也不鲜见。基于前述分析，本文认为，以建设工程不宜折价拍卖为由径行排除对承包人的优先保护，既有违平等原则，亦偏离立法初衷，甚至可能留下制度套利空间，诱使发包人失信。一刀切的做法恐有失精细，需予补救调和。
四、对不宜折价拍卖工程之承包人的优先保护措施
需要指出的是，虽然本文认为“不宜折价、拍卖”的除外规定并未拒绝对承包人提供优先保护，但以解释论观之，如果建设工程确属不宜折价拍卖，这种“优先保护”显然障碍重重：一方面，公益优先是我国立法与司法的一项基本价值遵循，故对承包人的优先保护只能是相对的，难以超越公共或公益目标；另一方面，无论将《合同法》第286条规定的承包人优先受偿权定性为法定抵押权还是优先权，权利的客体都只能是建设工程这一特定物，因此，在法律没有其他规定的情况下，承包人不能就发包人在建设工程之外的其他一般责任财产主张优先受偿。不过，即便优先保护的力度有限，精细化的思考亦有助于矫正承包人仅因建设工程性质不同而权利格局迥异的失衡态势，且在个案中可能导致承包人的地位反转，因而仍具有积极意义。
上述关于限制因素的分析也意味着，适度优先保护不宜折价拍卖工程之承包人，可从明确并尽量减小限制因素的影响着手：一方面应适度限定公共或公益目标的范畴，减少裁判中的“法律疑难”；另一方面可将优先受偿权的客体范围作出符合制度目的的扩大解释，尽力避免“不宜”折价拍卖工程的承包人丧失被优先保护的机会。循此思路，本文认为在解释与适用《合同法》第286条的过程中，可以采取以下手段加强对承包人的优先保护：
首先，公共利益的范围模糊不清，个案中的界定常赖裁判者的自由裁量。在此过程中，裁判者难免陷入“界定与发现公共利益”和“权衡公益与私权孰优”的疑难境地，并可能最终以模糊的公共利益排除具体明确的优先受偿权。从增强法的安定性，维护私主体的权利预期考虑，应当从严解释“不宜折价、拍卖”，避免对公共利益、公益设施的扩大化理解。发包人虽为承担公共职能的机构，但建设工程非为实现公共或公益目标所必须者，不能认为不宜折价拍卖，例如政府机关的职工宿舍、食堂，学校、医院等的商业经营用房。虽与公共目标有牵连，但权属转移不影响公共目标实现的建设工程，也不能认为不宜折价拍卖。例如，最高法院（2014）民一终字第61号判决认为，“人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的”，故认定承包人对人防工程享有优先受偿权。
其次，如“不宜折价”的建设工程在客观上已完成折价，则应直接认定承包人对折价或拍卖价款享有优先受偿权。陕西高院在（2013）陕民一终字第00104号判决认为，“华达公司虽然不能通过折价或者拍卖教学楼、实验楼的方式达到优先受偿的目的，但是，当发包人凯通公司向特定对象转让该建设工程、被告高新区管委会接盘时，华达公司对该工程转让的价款享有优先受偿权利。”与之类似，如附属工程已连同主体工程一并折价或拍卖，应认定附属工程的承包人就附属工程的折价拍卖款（在性质上可解释为代位物）享有优先受偿权。
再次，如不宜折价拍卖的建设工程能够产生其他收益，可以该收益作为工程折价拍卖款的替代物，进而承认承包人对工程收益的优先受偿权。典型情形如公路，（2016）最高法民申1281号裁定即指出，“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。”类似地，学校、医院、博物馆等公共机构的运营利润也可能成为承包人优先受偿的对象。
最后，对于观念上认为不宜折价拍卖的建设工程，如果已经设立抵押权等负担，则不应再认为该工程不宜折价拍卖。此时，应当按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”之规定，优先保护承包人权利。
当然，上述措施固不足以消除不宜折价拍卖工程之承包人面临的失权风险，但完全解决有赖法政策之调整，而此已入立法论的范畴，本文不再细述。