【摘要】 行为人偷换商家收款二维码，获取顾客意图支付给商家的钱款，作为被害人的商家确实因行为人的虚构事实行为产生了认识错误，但其受骗后指示顾客扫码付款的行为，缺乏将财物处分给行为人的意思，不能认定为诈骗罪中的处分行为，故行为人的行为不构成诈骗罪，而应构成盗窃罪。

案号 一审：（2018）沪0116刑初357号

【案情】

公诉机关：上海市金山区人民检察院。

被告人：倪某飞。

法院审理查明，2017年11月至12月期间，被告人倪某飞将事先准备的微信二维码偷贴于商家用于收款的微信二维码上，从而获取顾客通过微信扫描支付给商家的钱款，共计985元。

1.2017年11月20日11时许，倪某飞至上海市某彩票店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客张某支付的90元彩票费。

2.2017年12月16日晚，倪某飞至上海市某五金店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客邓某支付的570元货款。

3.2017年12月21日14时许，倪某飞至上海市某面馆内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取顾客於某支付的45元面钱。

4.2017年12月21日15时许，倪某飞至上海市某手机维修店内，将事先准备好的二维码张贴在该店用于收款的微信二维码上，后获取丁某支付的280元维修费。

2018年1月25日，被告人倪某飞被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。案发后，被告人倪某飞通过家属已赔偿上述各被害人相关经济损失，并均已取得各被害人谅解。

【审判】

上海市金山区人民法院审理认为，被告人倪某飞以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。倪某飞到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。倪某飞积极退赔被害人损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。据此，以盗窃罪判处被告人倪某飞拘役4个月，并处罚金1000元。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已生效。

【评析】

本案中，对被告人倪某飞偷换商家收款二维码行为的定性，存在两种不同的意见。一种意见认为，被告人倪某飞系多次盗窃，构成盗窃罪；另一种意见认为，被告人倪某飞的行为系诈骗性质，因数额没有达到入罪标准，应作无罪处理。两种定性意见内部又存在不同的定性理由。

持盗窃罪意见者，第一种理由认为，被告人倪某飞属于盗窃罪的间接正犯，顾客系被其利用的犯罪工具，其通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物。第二种理由认为，被告人倪某飞秘密调换二维码的行为是关键行为，相当于偷换商家收银箱，其没有对商家和顾客实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。其与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空的电信网络接触，除了换二维码以外，其对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫码支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向倪某飞或倪某飞的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受倪某飞欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者；商家是受害者，但不是受骗者。倪某飞的行为应认定盗窃罪。

持诈骗罪意见者，第一种理由认为，被告人的行为属于三角诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，顾客据此作出处分财物的行为，商家因此遭受财物损失。第二种理由认为，被告人的行为属于一般诈骗，其通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，商家据此指示顾客扫二维码付款，并因此遭受了财产损失，故被告人的行为应构成诈骗罪。

偷换商家收款二维码案是新型支付方式下产生的一类案件，全国范围内已发生多起，定性争议较大，其复杂之处在于涉及被告人、顾客和商家三方关系。目前，较容易达成一致的观点是此类案件中的被害人应是商家。对于本案，笔者倾向于认定盗窃罪，但认为上述理由均有不足之处。

针对应定盗窃罪观点的第一种理由，即被告人属于盗窃罪的间接正犯的理由，需要明确的是，盗窃罪的间接正犯中被利用作为盗窃工具者，应是将被害人的财物转移占有行为的直接实行者。但此类案件中的顾客并没有对商家的财物实施转移占有的行为，因为商家自始至终根本就没有占有过该笔钱款，当然也就不存在顾客转移商家占有的钱款的问题。所以，本案属于盗窃罪的间接正犯的理由不能成立。

针对应定盗窃罪观点的第二种理由，其否定商家和顾客受骗，令人难以接受。笔者认为，被告人秘密调换收款二维码本身也是一种虚构事实的行为，商家和顾客因此都陷入认识错误，误认为该二维码就是商家的收款二维码，商家和顾客实际上都已经受骗。被告人和商家以及顾客没有任何联络，并不能成为否定商家和顾客受骗的理由。例如，行为人设置一个假的募捐网站，用“钓鱼”方式骗取他人捐款，行为人与被害人之间也完全可以没有任何联络，但似乎很难说这些网上捐款者没有受骗。至于说商家主观上并非自愿向被告人交付财物，而是没有认识到二维码被调包，这样的论述其实也并不妥当。因为这相当于说被告人实施调包二维码的虚构事实行为，商家因此陷入认识错误，进而主观上非自愿地向被告人交付财物。按照以上论述，被告人的行为已经符合诈骗罪的基本构造，即行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财物→行为人取得财物→被害人受到财产损害。笔者认为，实际上该案中商家缺乏处分财物的意思，并不存在向被告人交付财物的处分行为，所以也就根本不存在主观上是否自愿交付财物的问题。此外，该理由最大的问题还在于被告人盗窃的究竟是谁的财物？根据该理由，商家是受害者，被告人盗窃的应当是商家的财物。但盗窃本质上是一种将被害人占有的财物转移占有的行为，商家在此类案件中对于钱款自始至终不曾占有，所以也不存在被转移占有的可能。这个问题实际上是持盗窃罪观点者绕不开的一个关键问题。

针对应认定系三角诈骗的理由，笔者认为，三角诈骗有其构成特征，三角诈骗中的受骗者和财物的处分者应是同一的。但在偷换商家收款二维码案中，顾客虽然受骗，但其并不具有处分作为被害人的商家财物的权限，其交付钱款的行为只是向商家履行债务的行为，不能视为诈骗罪中的处分财物行为。故认定系三角诈骗的理由也不妥当。

针对应认定一般诈骗的理由，笔者认为，该理由系站在处分意思不要说的立场上而作出，商家因受骗而陷入认识错误，将被告人的收款二维码当成自己的收款二维码后，指示顾客扫码付款的行为，主观上是为了实现自己的债权，并没有将自己享有的对顾客的债权转移给被告人的处分意思。笔者认为，处分意思不要说并不符合理论逻辑，司法实践中，应当坚持处分意思必要说。站在处分意思必要说的立场上，本案中，在作为被害人的商家不存在处分意思的情况下，应当认为其没有处分行为，故被告人的行为不符合诈骗罪的基本构造，即使其获取财物数额达到诈骗罪的入罪数额标准，也不能认定构成诈骗罪。

综上，笔者认为法院以盗窃罪对被告人定罪处罚是正确的。因为被告人获取财物的关键在于秘密调换商家收款二维码的行为。该行为可视为一种盗窃行为，盗窃的对象是商家对顾客享有的债权，其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为获取了财物。

来源：《人民司法（案例）》 2018年第35期