司法实践中，行政处罚折抵刑事处罚的现象时有所见，按照行政处罚法与刑法的相关规定，常见用以折抵的行政处罚种类为罚款和行政拘留，与之对应的是，这两种措施主要折抵刑罚中的罚金、管制、拘役与有期徒刑。通过观察我国历次刑法修正案可以发现，犯罪罪名不断增多，犯罪圈日益扩大，这就导致刑事裁判中行政处罚折抵刑事处罚的现象更为常见。为此，亟需厘清刑罚折抵的具体适用及其限制情况。

一、刑罚折抵的内在价值

刑罚折抵作为一项制度设置，立法者在设计之初，必须充分考量其正当性，追本溯源，刑罚折抵的正当性主要归因于其特有的内在价值。准确把握刑罚折抵的内在价值，在行政处罚与刑事处罚发生竞合时，能够更为科学地保障法官行使刑罚裁量权。

一是“一事不再理”的原则。“一事不再理”原则是贯穿于行政法与刑法的重要原则，同时也是刑罚折抵的基本准据。从保障公民免受公权力侵害的角度考量，“一事不再理”的本质在于即便一主体的同一行为同时触犯了行政与刑事两种法律规范，按照两种部门法的规定，应当对该主体分别科以性质迥异的处罚，在实际执行时，也需要在合并的基础上进行折抵，这有助于防止出现处罚总量上的简单叠加、一行为多罚现象。

二是限制公权力的精神。根据马克思主义关于国家的学说观点，国家公权力与公民私权利是此消彼长的关系，实现由权力向权利的回归是基本趋势。就刑罚折抵而言，公权力具有自我扩张的先天特征，如果不明文规定行政处罚能够折抵刑事处罚，那么，行政处罚裁量权将面临滥用的风险，频现行政机关作出顶格处罚的司法景象。伴随着公权力的扩张，私权利必然受到削减，这显然有悖于人权保障的法治要求。

三是教育与警示的效果。纵观我国古代时期，在朝代更迭之初，为实现封建王朝的平稳过渡，多为采用刑罚轻缓化的方式，但随着政权的渐趋稳定，出于垄断自身专制统治的长久考虑，律法的工具化色彩浓厚，严苛峻法、“重典”治世等现象在律法中表现明显。此时，刑罚具有惩罚犯罪的单一化效果。就现代意义上的刑罚来说，其进步之处在于强调刑罚效果的多元化，由惩罚本位转向偏重教育与警示。在刑罚的处罚后果高于行政处罚时，即便先前作出的行政处罚会被抵销，但总体而言，并不影响教育与警示双重效果的实现。

二、刑罚折抵的适用依据

从目前的司法情状来看，刑罚折抵具有较强的现实必要性，但一项措施从规则设想到真正落地需要法律层面的依据，易言之，即刑罚折抵应当具备适用依据。在我国，刑事裁判中允许刑罚折抵的做法由来已久，早在1957年已有规定，其后在各部门法中日臻健全、完善。具体而言，刑罚折抵的适用依据主要包括以下三个部分。

一是最高人民法院的《批复》。在1957年9月，最高人民法院作出了《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》。在该《批复》中，对行政拘留是否可以折抵刑期等问题提供了参考意见，认为犯罪行为和先前受行政拘留行为系同一行为，其被拘留的日期应当折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期不能折抵刑期。但有所不足的是，《批复》仅是肯定了折抵的做法，并未对如何折抵以及罚金的折抵等事项作出答复，显然不够全面性。

二是行政处罚法的相关规定。按照行政处罚法第二十八条规定，当法院判处被告人拘役或者有期徒刑时，当事人先前已经受到行政拘留，应当折抵相应的刑期；当法院判处被告人罚金时，当事人先前已经受到罚款，应当折抵相应的罚金。该条中，对实践中可能出现的折抵情形概括的较为周全，但对被告人判处管制时却未作规定，而在犯罪圈日益增大的刑事立法背景下，相比较而言，管制在主刑中的适用比例也逐渐增高，对管制规定的欠缺明显不利于司法实践的需求。

三是刑法的相关规定。按照刑法第四十一条、第四十四条、第四十七条规定，分别对管制、拘役以及有期徒刑的折抵作出具体要求，其中，先前羁押一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。但在刑法中，没有对罚款折抵罚金的情形予以规定。此外，值得强调的是，部分学者将羁押限定在刑事诉讼阶段，认为羁押不包括行政处罚中的拘留措施，在此逻辑推演下，刑事裁判中自然不能援引刑法中的规定将行政处罚折抵刑事处罚。笔者认为，将羁押限定在刑事诉讼中是对羁押作出的限缩解释，对于先前受到行政处罚的案件，折抵时则必须引用行政处罚法的相关规定，这不利于刑法条文在刑事裁判中的普遍适用。较为科学的做法是，从行为模式角度出发，对羁押作出广义的理解，即权力机关合法限制公民人身自由的措施，以期助推立法规定满足司法实践的需要。

三、刑罚折抵的限制情形

刑法具有惩罚犯罪与保障人权的双重机能，片面强调刑罚的折抵，则不利于惩罚犯罪，反之，倘若一味否定刑罚的折抵，势必不利于保障人权。有鉴于此，应当认真对待刑罚折抵的实践操作。在行政处罚折抵刑事处罚之前，要注重审查行为主体的同一性、处罚行为的一致性以及处罚种类的同质性等前提条件。与此同时，在刑罚折抵时，要客观辨识折抵的限制情形，简言之，主要存在以下几类。

一是排除无期徒刑及其死刑的折抵。在我国刑法规定的五大主刑中，相对较而言，无期徒刑及其死刑的严厉程度要远超于其他三类主刑，但这并不能推导出无期徒刑及其死刑也应当存在刑罚折抵的结论。从无期徒刑来看，行政处罚中并没有与之同质的处罚措施，即便是将最为接近的行政拘留加以折抵，既不符合现有的立法精神与法律规定，同时也有违刑罚折抵时处罚种类同质性的基本要求。从死刑来看，死刑是以剥夺被告人生命权为具体表征，在被告人判决死刑时，即便是能够通过刑事处罚进行折抵，但也改变不了被告人判处死刑的结果，从功用主义角度考量，这既不具有现实意义，同时也浪费了有限的司法资源。

二是排除没收财产的折抵。在附加刑中，罚金与没收财产类似，均针对的是被告人个人所有的合法财产。在行政处罚中，罚款针对的也是行政相对人的合法财产。按照行政处罚法规定，罚款可以折抵罚金，但这并不代表着罚款能够折抵没收财产。究其主要原因，在作出没收财产的裁判时，除了保留部分必要费用、清偿真实债务等之外，被告人的合法财产均将收归国有，此时即便罚款可以折抵，对没收财产的实际数额基本没有影响。此外，刑罚中的没收财产与行政处罚中的没收违法所得或者没收非法财物看似相同，但没收财产收取的是刑事没收范围以外的合法财产，不需要证明财产的非法性质或与犯罪的关联性，而后者针对的是行政相对人的非法财产，这些非法财物在刑事诉讼中原本理当视为赃物进行没收，不能与没收财产予以折抵。

三是严格区分单位与自然人的折抵。按照我国刑法规定，在单位犯罪中，对于单位及其自然人的刑事处罚采用了双罚制为主、单罚制为辅的方式，即大部分单位犯罪既需要处罚单位，同时也应当处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在此种情况下，倘若单位或者自然人先前已经受到行政处罚，鉴于单位实际上反映的是部分自然人的意志，或者自然人实际是代表单位对外开展活动，是否可以允许错位折抵的司法实践，其答案是否定的。试想：如果单位的行政处罚能够折抵自然人的刑事处罚，或者自然人的行政处罚可以折抵单位的刑事处罚，显然有替代受过的嫌疑，违反了“责任自负”的追责原则。因此，在单位犯罪的刑罚折抵中，应当严格区分受罚主体是单位抑或自然人，注意保持前后行为主体的一致性。

四是合理对待刑罚折抵的差值。当行政处罚与刑事处罚两相折抵时，主要存在两种可能出现的情形。其一，当行政处罚不足以折抵刑事处罚时，被告人应当对不足的差值进行补足。考虑到刑罚的处罚力度、幅度、上下限等远超于行政处罚，这是实践中较为常见的现象。其二，当行政处罚足以折抵刑事处罚并且仍有多余时，对于多余的部分是否可以退还被告人，这是值得思考的问题。笔者认为，行政处罚遵循比例原则，处罚幅度是行政机关基于现实依据作出的裁量，加之各自参照法律不同。因此，刑事裁判时不能要求行政机关将折抵后的多余部分退还被告人。此外，需要说明的是，在数罪并罚中，可能出现数个主刑或者附加刑，此时，不能简单按照前后处罚具有同质性，或者本着最大化有利被告人的原则选择较重刑罚进行折抵，应当注意前后行为的同一性，仅对数罪中前后是同一行为的犯罪，而且该罪中的同质处罚进行折抵。

来源：《检察日报》 2018年5月30日

作者：唐益亮，西南政法大学法学院