【裁判要旨】

根据《行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，如果实施行政强制执行行为的行政机关不能举证证明其依法享有法律授予的强制执行职权，则其行为超越职权；如果行政机关在其限令的相对人自动履行期尚未届满的情况下实施强制执行，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前履行书面催告履行义务，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前依法告知相对人陈述权、申辩权，则其行为违反法定程序；如果行政机关未在实施强制执行前作出书面的行政强制执行决定书，则其行为违反法定程序。

违法强拆2010年9月30日原国土资源部、农业部国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》发布之前形成的设施农业用地设施的，可以酌定赔偿建筑材料损失，并赔偿搬迁费用。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申3525号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）曾永兵，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省博罗县。

委托代理人向育元，湖南娄星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县博惠路**号。

法定代表人陈国煌，县长。

委托代理人钟梅岳，博罗县畜牧兽医局局长。

委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县湖镇镇人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县湖镇镇长旺路***号。

法定代表人刘伟荣，镇长。

委托代理人李文聪，博罗县湖镇镇人民政府副镇长。

委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。

再审申请人曾永兵因诉被申请人广东省博罗县人民政府（以下简称博罗县政府）及博罗县湖镇镇人民政府（以下简称湖镇镇政府）关闭、拆除养殖场并行政赔偿一案，不服广东省高级人民法院于2017年9月21日作出的（2017）粤行终979号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年5月23日立案受理，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。

2004年8月，曾永兵承包博罗县原响水镇东埔村东门小组的土地，投资建设博罗县响水德宝养殖场，从事生猪养殖经营。响水德宝养殖场办理了《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》等养殖经营手续。但是，其《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》分别于2013年1月12日、2006年7月11日、2012年11月8日到期而未续期。2010年9月30日，原国土资源部、农业部发布国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称155号通知），其中第一部分“进一步界定设施农用地范围”中，将“规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地”明确为设施农业用地；第三部分“规范设施农用地审核”，对农业设施的建设与用地程序作出明确规定，“由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”；通知最后还规定，“对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理”。2012年3月29日，博罗县政府作出博委办（2013）24号《博罗县2012年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称24号整治方案），主要内容：为清理整顿畜禽养殖业污染，决定对在湖镇镇辖区禁养区内的养殖场予以清拆。2016年4月6日，湖镇镇政府以湖镇镇畜禽养殖业污染综合整治办公室名义，给曾永兵下达《责令关闭养殖场的通知》（以下简称责令关闭通知），主要内容：经核查，你养殖场所属无牌无证养殖场，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》和博罗县政府制定的《博罗县2014年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称2014年环境整治方案），责令你养殖场接到通知后，于2016年6月30日前自行关闭，否则我镇相关部门将对你养殖场采取强制措施，并按规定追究有关责任人的相关法律责任。曾永兵收到责令关闭通知后，委托广东嘉永房地产与资产评估咨询有限公司对养殖场进行资产补偿价值评估，评估资产及搬迁活猪的费用为1362926元。其中：房屋建筑物共18项，评估价值为1037669元；构筑物及其他附属设施共14项，评估价值为229941元；产床、猪等地上动产共9项，搬迁费评估价值为95316元。2016年6月12日，湖镇镇政府在未对养殖场进行财产清点、登记保全的情况下，将曾永兵的养殖场强行关闭并拆除。2016年6月27日，曾永兵提起本案行政诉讼，请求确认博罗县政府、湖镇镇政府共同实施的强行关闭、拆除其养殖场的行为违法，并按照评估报告赔偿损失136万元及三个月50万元停业损失，共计186万元。

惠州市中级人民法院（2016）粤13行初75号行政判决认为，湖镇镇政府是涉案强拆行为的具体实施者，博罗县政府是强拆依据的制定者。因此，博罗县政府、湖镇镇政府被告主体适格。曾永兵提供的照片、资产评估报告书，能够证明其养殖场被强拆及财产损失的事实，博罗县政府、湖镇镇政府对强拆行为造成的合法利益损失应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上只赔偿直接损失。曾永兵请求赔偿三个月可得利润损失50万元，属于间接损失，依法不予支持。房屋及其他附属设施未按155号通知办理用地申报与审核手续，亦未取得权属登记，不能按照合法财产赔偿，但湖镇镇政府未依照法定程序并采取必要、合理方式拆除，因违法强拆行为造成曾永兵可回收、再利用的建筑材料损失应予赔偿。鉴于该部分损失无法计算，以评估报告确定的房屋及附属设施价值1267610元的10%酌情认定损失126761元。搬迁费95316元属于直接损失，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第三十四条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项规定，判决确认博罗县政府、湖镇镇政府拆除曾永兵养猪场的行政行为违法；责令博罗县政府、湖镇镇政府赔偿曾永兵损失共计222077元；驳回曾永兵的其他诉讼请求。曾永兵、博罗县政府、湖镇镇政府均不服，提起上诉。

广东省高级人民法院（2017）粤行终979号行政判决认为，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十四、二十五条规定，关闭养殖场措施的法定职权属于县级以上地方人民政府。博罗县政府将关闭、强拆工作指令给相应属地镇人民政府实施，属于委托行使职权，博罗县政府仍然是该行为的责任主体。博罗县政府称，2014年环境整治方案有效期至当年12月31日，但未提交任何证据证明。博罗县政府认为其不是本案适格被告，理由不成立。博罗县政府、湖镇镇政府未经正当法律程序，未告知曾永兵陈述、申辩权，在通知其自行关闭养殖场期限尚未届满的情况下，强制拆除养殖场，程序违法，对因此造成的合法财产损失，应当予以赔偿。因湖镇镇政府实施强拆前未对养殖场进行财产清点和证据保全，曾永兵在强拆前自行委托评估公司作出的资产评估报告，应当作为认定其财产损失的参考依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上仅赔偿直接损失，曾永兵请求三个月可得利润损失赔偿，没有法律依据。曾永兵的设施农用地未按155号通知第三条规定办理申报审批手续；一审综合考虑，按评估价格10%认定房屋及附属设施损失，认可评估报告对搬迁费的损失认定，总体上符合公平公正原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。

曾永兵申请再审称：养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，违法强拆造成的损失应全额赔偿。原审判决认定养殖场建筑为违法建筑，按评估价10%进行部分赔偿，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，对本案予以再审。

博罗县政府答辩称：1.曾永兵的养殖场用地违法、建设违法，对建筑物及设施依法不予赔偿；2.博罗县政府没有委托湖镇镇政府实施强拆行为，不是本案适格被告。请求最高人民法院予以纠正，并驳回曾永兵的再审请求。

湖镇镇政府答辩称：1.曾永兵的养猪场为无牌无证经营，所搭建的地上建筑物、构筑物，均未办理相关用地、报建、环评等手续，属违法建筑。曾永兵主张湖镇镇政府对其用地及建设作出整改通知，属于追认其用地、建造物合法性，没有法律依据；2.没有证据证明评估报告所列财产处于养殖场内。请求驳回曾永兵的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，湖镇镇政府以曾永兵的养殖场所属无牌无证养殖场为由，作出责令关闭通知，责令曾永兵限期自行关闭养殖场，否则采取强制措施。通知作出后，湖镇镇政府实施关闭并强制拆除曾永兵的养殖场。曾永兵起诉的是“强行关闭、拆除其养殖场的行为”，系对行政强制执行行为提起的诉讼。但是，并没有法律授权乡、镇人民政府对其作出的强制关闭、拆除养殖场行为，享有行政强制执行的法定职权，湖镇镇政府的强制关闭、拆除行为，属于超越职权的行为；同时，湖镇镇政府在责令关闭通知规定的自行拆除期限尚未届满的情况下实施强制关闭、拆除行为，且未履行书面催告履行义务，未依法告知曾永兵享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。一、二审判决确认强制关闭、拆除行为违法，并无不当。违法关闭、强制拆除行为造成曾永兵合法财产损失，依法应当予以赔偿。但是，曾永兵建设的养殖场用地未按照155号通知要求补办相关审批手续，地上房屋及附属设施未取得合法证照；强制拆除养殖场时，曾永兵持有的《个体工商户营业执照》、《种畜禽生产经营许可证》、《动物防疫条件合格证》也已经超过有效期而失效。因此，曾永兵在养殖场范围内建设的房屋及附属设施不属于合法建筑物、构筑物，其在相关许可失效后从事的养殖经营活动，亦不属于合法的经营活动。曾永兵请求赔偿养殖场房屋和附属设施损失，以及三个月停产停业经营性损失，不属于应予赔偿的合法权益损失，赔偿请求不符合法律规定。考虑到曾永兵养殖场始建于155号通知发布之前的上世纪九十年代，当时的法律规范并未对开办养殖场设施农业用地作出明确的审批要求，一、二审判决按照曾永兵自行委托评估的房屋和附属设施价格的10%酌定对其建筑材料予以赔偿，并准予赔偿搬迁费用，合乎情理，不违反法律规定，本院予以支持。曾永兵主张养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，应全额赔偿，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。

应当指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，作出被诉强制关闭、拆除养殖场行为的主体是湖镇镇政府，没有证据证明博罗县政府与湖镇镇政府共同实施被诉行政强制执行行为，湖镇镇政府是本案的适格被告，博罗县政府不是本案的适格被告。一、二审判决将博罗县政府列为共同被告不妥，本院予以指正。同时，二审判决认为，博罗县政府委托湖镇镇政府行使职权，博罗县政府属于本案的适格被告。但是，二审并没有证据证明博罗县政府存在委托行使职权的事实。即便存在委托关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，也应当将委托的行政机关——博罗县政府列为被告，被委托人湖镇镇政府只能是本案的第三人，也不可能成为共同被告。对此，本院一并予以指正。鉴于错列被告系审判程序违法，并未影响案件的公正审判，且博罗县政府未申请再审，再审裁判不宜作出对申请人曾永兵更为不利的裁判，本案不予再审。

综上，曾永兵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回曾永兵的再审申请。

审 判 长　郭修江

审 判 员　熊俊勇

审 判 员　刘艾涛

二〇一八年十一月二十一日

法官助理　黄宁晖

书 记 员　陈清玲

转自：“行政法”公众号