何为“背靠背条款”

建设工程施工合同中，总承包方为了转移发包人无法及时付款的风险，在与分包方签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包方，约定在承包方收到发包方的工程款项后支付给分包方。此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，建设工程领域的“背靠背条款”即以发包人（或业主、建设单位，以下皆称发包人）付款作为总承包方向分包方付款的前提条件，发包人不付款，总承包方也不付款。

相关法条

“背靠背条款”在我国立法中没有明确规定，但《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中涉及了该条款的效力认定：

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

司法实践

1.认定无效

案号:2018京01民终5352号；2018京01民终5491号

理由:属于格式条款，且超出了分包人合理知悉与风险掌控的范围，使其明显处于不利地位，有违公平原则。

案号:2018宁0121民初1256号

理由:付款约定不明且有违公平原则。

案号:2017吉08民终842号 2017吉08民终841号

理由:不能突破合同相对性。

法院认定背靠背条款无效的理由主要为：

（1）背靠背条款属于格式条款，承包方将发包方无法及时支付款项的风险转移给了分包方，而分包方对发包方与承包方的付款进度是不知情的，从而让分包方处于无限期的等待中，该条款有违公平原则，因此无效。

（2）背靠背条款突破了合同的相对性。分包合同的相对方为承包方与分包方，承包方基于发包方向分包方履行义务。如果发包方存在违约行为，那么，首先依法应由合同的相对方履行义务，至于发包人违约而产生的责任，则属于另一个法律关系，另案主张权利解决纠纷。

《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第一百二十一条规定：

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

笔者认为，将背靠背条款认定为格式条款是不合理的。根据《合同法》第39条第2款的规定：

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

实务中各企业虽然都有自己的合同模版，该模版在签订前会发送与对方，征求其对合同内容的意见，因此合同并非是在未与对方进行协商的情况下签订的；其次，接受该条款的一方并非完全没有谈判能力与选择权，双方可以就此条款进行协商。

2.认定有效

案号:2017皖0207民初230号

理由：1.合同合法有效，附条件的付款方式应属有效；

2.不属于《合同法》第52条的无效情形；

3.属于附条件的民事法律行为；

根据合同自由原则和依合同履行义务原则，双方付款条件的约定系真实意思表示，在签订分包合同时，分包方完全有根据自身风险承受能力选择是否接受。

案号:2018京0108民初15426号

理由：基于合同当事人意思自治原则及商业惯例，认定有效、合法。

案号:2017豫0502民初2703号

理由：该条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，未违背《合同法》第52条的规定。

案号:2016赣0192民初494号；2016赣0192民初492号

理由：该约定是承包方为转移发包方支付不能的风险，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

法院认定背靠背条款有效的理由主要有：

（1）该条款不属于《合同法》第52条的无效情形；

根据《合同法》第52条的相关规定，只有存在下列情况才会导致合同无效……，背靠背条款不属于上述任何一种无效情形，是判定该条款有效的依据之一。

（2）属于附条件的民事法律行为；

我国《合同法》第45条规定：

当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

附条件的民事法律行为的核心在于：双方约定的条件将来能否成就以及何时成就无法预计，合同能否生效处于不确定的状态。考虑到承包方能否按时收到发包人支付的工程价款是一个不确定、无法预计的情况，因此该条款在承包方收到发包方支付的款项时才生效。

（3）是合同自由原则与依合同履行义务原则的体现；

背靠背条款是基于合同双方的意思自治所订立的，是对自己民事权利的处置，因此各方也应按照合同的约定履行义务。

（4）属于商业惯例。

目前背靠背条款已经成为建设工程合同中的商业惯例，属于合同双方自愿并且需要负担的风险之一。

付款条件成就的判定因素

虽然司法实践中大部分观点认为背靠背条款有效，但法院并不一定会因此支持承包方拒付的请求。在背靠背条款有效的情形下，法院主要依据哪些因素判定付款条件成就呢？

案例

案号：（2016）沪02民终7632号；（2016）沪02民终6833号

理由：1.在工程完工多年之后承包方仍主张工程审价尚未结束，不具有合理性。

2.承包方始终负有积极向发包方主张支付工程款的义务。

承包方在合理期间内怠于主张自己权利（既无证据证明其曾向发包方催款，亦未通过诉讼方式主张工程款。）

案号：（2017）浙02民终1749号

理由：承包方怠于行使权利（虽曾两次起诉发包方，后均撤回起诉。涉案工程竣工验收合格已达6年半之久，仍未成功主张该笔工程价款。）

案号：（2018）豫01民终17179号

理由：承包方怠于行使权利（未证明发包方未付款的责任归属，也未提供其向发包方主张权利的证据。）

案号：（2017）苏05民终6753号；（2016）赣0192民初492号

理由：承包方怠于行使权利（未证明不存在因自身原因造成发包方付款条件未成就的情形及其已积极向发包方主张权利）

案号：（2016）沪02民终7314号

理由：承包方怠于行使权利（一直未与发包方进行工程结算，亦未向发包方提起诉讼主张工程款。）

案号：（2017）豫0502民初2703号

理由：承包人拖延结算，怠于行使其到期债权。

案号：（2016）赣0192民初494号

理由：总包方应当证明不存在因自身原因造成发包方付款条件未成就的情形及自身已积极向主张债权。

案号：（2015）虎民初字第2719号

理由：1.该约定虽然有失公平，却不能苛责被告在工程整体项目竣工验收后立即予以支付，但亦不能以此苛求原告请求付款需以他人之间的纠纷解决为前提而进行无限期的等待。

2.承包方因其他原因导致和建设方的纠纷，而要求分包方继续予以等待不具合理性。

案号：（2015）经开民初字第3296号

理由：涉案工程已过质保期，若发包方未给付承包方相应款项，也是承包方怠于行使权利的结果，应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，履行条件应视为已成就。

通过上述法院判定付款条件成就的案例，可察判定因素主要有三项：

1.工程是否完工

若工程已经竣工并验收，甚至已过质保期，承包方仍以发包方未支付其相应款项作为拒付理由，难以得到支持。

2.付款进度是否一致

这一付款进度是指，发包方与承包方的付款进度是否与承包方支付给分包方的进度相一致。发包方与承包方签订的承包合同应明确约定工程的付款进度，承包方再根据上述约定来确定分包合同中的付款方式、进度与条件。如承包方同时承包多个建设工程项目，则需建立各个项目所对应的工程账户，以证明其付款进度与合同约定一致。若账目无法一一对应，则法院往往会认定承包方未将工程款项支付给分包方。

3.承包方是否怠于行使其对发包方的债权

承包方是否对发包方有积极催款的行为，如发送各种函件与信件，要求发包方支付工程款项，若发包方一直未能支付，承包方应当采取诉讼、仲裁途径积极主张债权，此种情形下承包方不会被认定为怠于行使债权。值得注意的是若承包方起诉发包方，后又撤诉的，也可能被认定为怠于行使债权。

在违法分包或挂靠关系中，分包合同虽然无效，但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

在此种情况下，发包人与承包人承担连带责任，分包人与挂靠人可以直接向发包人请求支付工程价款，但发包人仅在其拖欠的工程款项内承担支付的义务，相关案例参见（2018）湘01民终2403号、（2018）闽04民终1209号。

小结

在分包合同有效的情况下，实务通说观点将背靠背条款认定为有效。然而对于付款条件是否成就则对承包方规定了严格的举证责任，承包方需要证明其已向发包方积极履行了债权（包括催款行为、诉讼与仲裁）。若承包方未能举证证明有上述行为，则法院会认定承包方怠于行使其债权，付款条件已成就，其需向分包方支付工程款项。

在违法分包与挂靠关系中，背靠背条款仍然可以作为付款的参照，并且在承包方拖欠工程款，怠于行使权利时，分包方与挂靠人可以直接向发包人要求支付其应付但未付的工程款项。

针对“背靠背条款”实务操作建议

1.对承包方的建议

（1）明确承包方的支付以建设单位的支付为前提，若未收到建设单位的款项则有权不予支付，同时明确若未能按时支付款项时相应的责任归属。对该条款最好用突出显示注明，让分包方知晓与了解，并予以简要说明，保证该条款没有使分包方处于不利地位，符合公平原则。另外，承包方不仅应在其与建设单位签订的承包合同中明确付款进度与期限，在与分包方签订的合同中也应披露相应的付款进度与期限，使承包合同与分包合同的付款进度尽量保持一致。

（2）承包方在收取款项时应做好备注，将工程款所对应的工程项目分别归类，防止款项与工程无法对应的情况发生。承包方所设立的工程价款账目应与相应的工程项目一一对应，明确表明每一笔支付的款项是具体哪一个项目的阶段或进度款。避免在发生争议时，承包方无法证明是否已收到发包方的款项以及是否已将收到的款项支付给分包方。

（3）在建设单位无法支付工程价款时，应积极行使债权，通过催款、发函等行为督促建设单位支付款项，上述行为应在工程竣工验收合格后及时行使，不宜拖延过久。若上述行为未能达到使发包方付款的结果，则承包方应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。在承包方行使这些权利时，应留存相关的函件与资料，作为其没有怠于行使债权的证据。

2.对分包方的建议

（1）在与承包方签订合同时，注意背靠背条款的表述，让承包方予以充分解释，尽量要求其明确无法支付款项时，付款责任由谁承担。如付款条件涉及第三方（即发包方），分包方应要求承包方披露该发包方的相关信息，同时其自身也应在前期对发包方的资金、履行能力等进行基本的调查。

（2）分包方可以与承包方、发包方协商签订三方合同，与承包方共同承担付款的风险，使发包方也受到该条款的约束，规定发包方在无法支付工程款项时的违约责任。同时也可以约定在发包方未能按时支付工程价款的情形下，承包方应在一定期限内对发包方进行催款，相应的催款情况与进度也应披露给分包方。

3.对发包方的建议

对分包人、挂靠人的资质进行审查，避免违法分包的情况出现。在上述案例中，没有建筑资质的自然人以承包人的名义进行实际施工，这种情形下，发包人很可能需要与承包人承担连带责任。

总结

背靠背条款有效，但也并非意味着承包方可以凭借该条款无限期拖欠分包方的工程款项。工程竣工验收完成后，承包方就应该及时支付价款，若发包方拖延付款，承包方应当积极行使其债权。否则付款条件会被认定为已经成立，承包方需要支付分包方工程款项。

作者：赵芸菲

来源：江华律师