【 摘 要 】

复议维持“双被告制”之正当性尚面临四重拷问：一是植入大陆法系的“原处分主义”理念，默许复议机关对原行为之事实、证据和规范依据进行事后补正，已违反“先取证后裁决”的行政程序法原则；二是以特殊共同诉讼的方式强行追加共同被告，已背离处分权主义的诉讼法理；三是规定复议机关无论维持原行为与否皆作被告，而不作为或不予受理时作被告的概率则大幅降低，极可能助长复议机关的消极应对倾向；四是导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命，而法院则因级别管辖规则的内在矛盾而陷入混乱。复议维持后仍应以原机关为被告，唯一例外是当复议决定对原机关的不当行政行为予以维持时，基于监督此违法复议维持决定的需要，应以复议机关为被告。为了避免行政复议的“维持会”现象，可采取将法院裁判结果与复议决定相挂钩的行政绩效考核方式予以策应。

2014年修订通过的《行政诉讼法》摒弃复议机关维持原行政行为将不作被告的做法，首创复议维持“双被告制”，即复议机关在维持原行为后需与作出原行为的机关为共同被告。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下文简称《行诉法解释》)又对该制度作了细化。尽管复议维持“双被告制”彰显立法者意图扭转行政复议的“维持会”现象、避免复议流于形式、强化对复议机关的司法监督之决心，在改革目的上值得肯定。但从改革方式来看，“双被告制”存在诸多缺陷，其正当性也因此面临多重拷问。那么，该制度的出台是基于何种考虑，有何特殊的立法背景？其因存在哪些具体缺陷而面临正当性拷问，又有何种替代方案？厘清这些问题，对完善我国行政诉讼与行政复议的制度衔接具有举足轻重之意义。

一、立法背景及制度反思

自《行政复议法》实施以来，复议的维持率一直居高不下，而纠错率则在低位徘徊(见表1)，这表明行政复议未能充分发挥其应有的行政系统自我纠错功能。对复议申请人而言，通过纠错进而实现权利救济才是其最终目的。然而，因纠错功能的旁落，更多当事人选择直接提起行政诉讼(见表2)；即便申请复议，仍有大量申请人在复议后走上诉讼之路(见表3)。经复议后提起诉讼的案件比例越高，意味着复议制度的定分止争率越低。换言之，将行政复议作为纠纷解决主渠道之美好愿景难逃落空的命运。

(一)立法背景：复议后行政诉讼的被告确定之争

在诟病复议的维持率畸高而纠错率极低的诸多因由中，1989年《行政诉讼法》第25条第2款首当其冲。该款规定，复议机关维持原行政行为时由原行为的作出机关为被告，而改变原行为时则由复议机关为被告。实践中，复议机关秉持“多一事不如少一事”的心态，多半会对原行为一律维持。为了扭转此种“维持会”现象、充分发挥复议制度的监督行政与权利救济功能，学界针对复议后行政诉讼的被告确定问题，主要提出了以下改良方案。

方案1，复议机关一律不作被告。持该种方案的理由可归纳为以下三点：(1)基于直接且实质性地解决原始纠纷的考虑，应以作出原行政行为的机关为被告；(2)免除复议机关当被告的后顾之忧，有利于其更独立公正地办案；(3)将复议机关纳入法院审查，忽视了复议与行政审判同具居中裁判的属性，因造成“劝架者挨打”而有悖法理。

方案2，复议机关一律作被告。主张该立场的学者往往基于两点理由：(1)如此可极大促进复议机关依法履行职责，并对行政人员造成心理压力，从而敦促其审慎运用权力；(2)“劝架者”应当公正劝架，故监督作为“劝架者”的复议机关并无不妥。

方案3，复议结果维持原行政行为的，复议机关与原机关作共同被告；复议结果改变原行为的，复议机关作被告。采此种观点的理由大致涉及两方面：(1)从纠纷解决与权利救济的角度来看，共同被告之设计可强化复议机关的责任、解决举证问题、便于弄清案件事实，且复议机关为免败诉，必然会促使原机关在诉讼过程中改变原行为，从而有利于保护原告的合法权益；(2)从制度设计的必要性与可行性来看，复议维持决定与原行为同时存在并发生效力，若法院只处理其一，将难以一揽子解决问题；复议维持意味着对原行为的同意和确认，不服原行为就等同不服复议决定，故复议机关作共同被告亦无不可。

方案4，保留复议机关维持原行政行为可免为被告之做法，但强化对复议机关的监督。支持这一方案的学者认识到“维持会”现象肇因于复议机关作出维持决定时缺乏应有监督。例如，有学者指出：为落实上述监督，应将复议机关纳入诉讼参加人的范围，但复议维持“双被告制”又与行政诉讼所审查的实体争议行为不一致，故建议以原机关为被告、以复议机关为第三人。另有学者认为复议维持后的被告不应包含复议机关，并建议充分利用复议机关的内部追究机制，即对复议决定维持而司法判决改变或撤销的案件，通过内部机制追究复议机关及相关人员的责任。

(二)制度反思：复议维持“双被告制”与其余方案之比较

最终出台的新《行政诉讼法》采取了方案3，即复议维持“双被告制”。但新法是否优于其余方案，则需具体分析。

首先，与新法相比，方案1存在明显缺陷。当复议机关改变原行政行为时，原行为已不存在。此时要求原机关作被告，则其客观上无法针对行政诉讼之程序标的——复议决定——进行质辩，而后续却可能因败诉而为复议机关担责，这有失公允。

其次，尽管方案2与新法存在类似之处——复议机关恒为被告，但前者的不足在于复议维持下，原机关处于司法监督的真空状态。并且在事实上，因复议维持决定仅是对原行为的简单同意，故法院在审理时将不可避免地集中于对原行为的判断。若断定原行为违法，却又避而不谈原机关的责任，这于理不符。最后，方案4与新法均强调对复议机关的司法监督，二者的差异仅体现为复议维持下，复议机关受监督之方式有别：前者以追加复议机关为诉讼第三人或借助行政系统的内部机制实现监督，后者则仰赖“双被告制”。在笔者看来，方案4与新法的监督方式都未尝不可，但相比之下，方案4更符合处分权主义等诉讼法理，将其舍弃值得商榷。而新法首创的复议维持“双被告制”则存在诸多缺陷，既与“先取证后裁决”原则相悖，又与处分权主义相违，不仅可能助长复议机关的消极应对倾向，而且会导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命、法院则因级别管辖规则在设计上的自相矛盾而陷入混乱。这一系列缺陷将从根本上动摇复议维持“双被告制”之正当性。

二、有悖“先取证后裁决”原则

《行诉法解释》第22条、第133至136条对复议维持“双被告制”作出细化。其中，第22条第1款规定，复议机关只要不改变原行政行为的处理结果就视为“维持”，从而可免作单独被告。此规定是对2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(已废止)第6条第2款的沿用，而该款是基于以下考虑而作出：若将复议机关改变事实、证据和规范依据也认定为“改变原行政行为”，则复议机关为避免作单独被告，很可能在审查中无视原行为的瑕疵，故不利于发挥复议机关纠错的积极性。然而，在追求纠错积极性的同时，以上做法是否已经与“先取证后裁决”的行政程序法原则相悖，从而陷入对原机关“纠而不罚”的怪象之中呢？

(一)原处分主义之法理阐释

《行诉法解释》第22条第1款体现了为复议维持“双被告制”植入大陆法系的原处分主义理念，从而变相容许复议机关对原行政行为之事实、证据和规范依据进行事后补正。原处分主义是指原行政行为之违法仅可在面向该行为的撤销诉讼中主张，而不可在针对复议决定的撤销诉讼中主张；相反，裁决主义则指针对原行政行为不得起诉，仅得针对复议决定起诉。简单来说，在撤销诉讼中，若以原行政行为作为程序标的，即属原处分主义，而以复议决定作为程序标的，则属裁决主义。

在德国，《行政法院法》第79条明确规定了原处分主义原则及其例外情形。原则上，“以复议决定之形式体现出来的原行政行为”乃撤销诉讼之程序标的，但在复议决定增加“补充性的独立负担”或首次包含一个负担时，则以复议决定作为撤销诉讼之程序标的。若结合《行政法院法》第78、79条的规定，则会发现，只要未构成“补充性的独立负担”或首次负担，哪怕复议决定对原行政行为所认定的事实、证据、规范依据乃至结果加以改变，德国撤销诉讼仍以原机关所隶属的公法人为被告。此时撤销诉讼之程序标的即体现为“经过复议决定修正的原行政行为”。

在我国台湾地区，原处分主义原则及其例外情形隐藏于其“行政诉讼法”第24条。我国台湾地区的“诉愿程序”“诉愿决定”“诉愿机关”分别相当于我国大陆地区的“复议程序”“复议决定”“复议机关”。对于经诉愿程序而提起的行政诉讼，当针对驳回的诉愿决定时，以作出原行政行为的机关为被告；而当针对撤销或变更原行为的诉愿决定时，则以诉愿机关为被告。换言之，诉愿决定“改变原行为的结果”属于原处分主义原则之例外情形，若结果不变，则仍以原机关为被告，而无论诉愿决定是否构成“补充性的独立负担”或首次负担，也不考虑其是否改变原行为的事实、证据或规范依据。与此相应，根据我国台湾地区“诉愿法”第79条第1、2款，诉愿若无理由，诉愿机关应以决定驳回；原行为所凭理由虽属不当，但依其他理由仍属正当，则认定诉愿无理由。据此，诉愿机关可在“原行为所凭理由”之外自行补充其他正当理由，并进而驳回诉愿。此时，行政诉讼的被告为原机关，撤销诉讼之程序标的为经诉愿决定修正的原行政行为。

(二)原处分主义在《行诉法解释》中的体现

通过分析德国及我国台湾地区的相关立法例，可知原处分主义包含两大基本特征：一是撤销诉讼以原行政行为作为程序标的，即便复议决定对原行为之事实、证据或规范依据进行补正，程序标的仍是(经修正的)原行为；二是尽管原行为违法，但若其经复议决定修正后合法，则法院将驳回原告诉求。这种原处分主义理念在《行诉法解释》中有所体现。

《行诉法解释》默许复议机关对原行政行为加以修正，进而治愈后者的违法性。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(已废止)第7条曾规定，复议机关“改变原行政行为”包含改变对定性产生影响的适用依据、主要事实和证据或处理结果。相比而言，《行诉法解释》第22条第1款则将“改变原行政行为”限于结果之改变。至于单纯对事实、证据或适用依据等理由上的改动，仅被视为对原行政行为之修正，尚未构成一个新行为。因此，“当复议决定改变原行政行为理由时，人民法院就必须将已经改变后的事实和依据统一到原行政行为之中去审查”。因复议机关作出修正并非结果意义上的“改变原行政行为”，故可消除其成为单独被告的顾虑。这从侧面反映出《行诉法解释》默许乃至鼓励复议机关修正原行为的意图。若复议决定对原行为之理由所作修正是正确的，则违法的原行为将被治愈，撤销原行为之诉求也将被法院驳回。

(三)原处分主义有悖“先取证后裁决”原则

通常认为，“先取证后裁决”原则是指行政行为的作出须建立在充分的事实理由和法律依据之上，若是在行政行为作出后才补充的证据、依据，则不能证明该行为合法。置于行政诉讼中考察，该原则要求用以证明被诉行政行为合法的证据、依据，必须是被告作出该行为时就已实际掌握并运用的。我国相关司法解释对此也有规定。

然而，由于引入原处分主义理念，《行诉法解释》默许复议机关在维持原行政行为结果不变的前提下，可依其调查获知的事实、对法律的理解来替换原行为所认定之事实、证据和规范依据，并将此拟制为“维持原行政行为”。若复议决定改变原行政行为之理由正确，则视经过修正的原行为亦属正确。这相当于解禁了复议机关事后补证的效力，构成对“先取证后裁决”原则的直接抵触。详言之，根据《行诉法解释》第135条第3款，在复议维持“双被告制”之下，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可作为法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。据此，即便原行为违法，原机关仍可仰赖复议机关的事后补证(治愈原行为)而免受究责。这一来形成了不良导向，原机关作出行政行为时不再审慎行事，而依赖于复议机关的“善后”；二来原行为被治愈意味着原机关不受究责，故在某种程度上架空了行政诉讼对原机关依法行使职权的监督功能。

三、有悖处分权主义原则

在复议维持“双被告制”中，既然两被告是各自作出独立的行政行为，那么其本质上应包含两个诉且具备可分性。但是，因《行诉法解释》采取法律拟制的方式，对原告在复议维持后仅起诉原机关之情形强行增列复议机关为共同被告，实则赋予了此类共同诉讼以不可分性。强行追加共同被告或许体现了最高人民法院扭转复议“维持会”的决心，但这是否限制了原告处分其行为的权利呢？

(一)复议维持“双被告制”属特殊共同诉讼

按照新《行政诉讼法》对传统的两类共同诉讼的规定，必要共同诉讼指向同一行政行为；而普通共同诉讼则指向同类行政行为，且需法院认为可合并审理并经当事人同意。通常认为，二者的主要区别体现在诉的可分性方面。必要共同诉讼是对同一行政行为提起，故本质上仅构成一个诉，自然不具有可分性。普通共同诉讼则是对同类行政行为提起，故本质上存在两个以上彼此独立的诉，分开审理不存在理论障碍；之所以交由法院合并审理，更多是基于诉讼经济、避免判决矛盾等方面的考虑。

相比而言，复议维持“双被告制”则非常特殊。首先，其有别于必要共同诉讼。前者是针对原行为与复议决定这两个行政行为提起诉讼，而后者则是针对一个行政行为提起。其次，复议维持“双被告制”有别于普通共同诉讼。前者不具有可分性，根据《行诉法解释》第134条第1款的规定，复议维持“双被告制”属于硬性要求，即便原告仅起诉原机关或复议机关之一且不同意追加被告，法院也应将另一机关列为共同被告。换言之，不允许以追加诉讼第三人的方式来代替复议维持“双被告制”。但对于传统的共同诉讼，这种代替方式则是被允许的。例如，《行诉法解释》第26条第2款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”这体现了复议维持“双被告制”的特殊性。举轻以明重，另行单独起诉原告不同意追加的另一机关，也就更不允许。而普通共同诉讼则具有可分性。

(二)特殊共同诉讼有悖处分权主义原则

行政诉讼乃人民因权利遭受公权力侵害或公法上的权利义务关系发生争议，而请求法院通过裁判加以救济之程序。因此，行政诉讼的发动首先需要人民有寻求救济之表示。“就具体事件是否请求法律救济以及请求之范围如何，应取决于利害关系人之主观意愿”，此即诉讼法学上的处分权主义原则。当事人依此享有确定诉讼标的以及开启、进行或终结诉讼程序的主导决定权。

在复议维持的情形下，除非是对复议决定自身的瑕疵不服，否则，单独起诉作出原行政行为之机关乃是原告寻求纠纷化解的最直接途径。理由在于，起诉复议机关的最优结果也只是撤销复议决定后责令重作，远不如起诉原机关那样更利于直接化解纠纷。正因为如此，原告往往不倾向于将复议机关列为共同被告。再者，共同被告之追加还会强化被告方的举证及质辩能力，这自然会受到本就处于弱势地位的原告方的排斥。《行诉法解释》强行追加复议机关为共同被告，无疑是绑架了原告合理自主支配程序标的及诉讼请求的权利，因而有悖处分权主义原则。

四、加剧复议机关消极应对

复议维持“双被告制”彰显“复议机关恒作被告”的立法取向。复议机关维持与改变原行政行为的区别，仅在于作共同被告还是单独被告。当前，行政机关害怕当被告的心理仍在一定程度上残留。在此背景下，上述立法取向难免存在隐忧：复议机关是否会刻意避免作出维持或改变原行政行为之决定，转而热衷于以不作为或不予受理的方式消极应对呢？

(一)复议维持“双被告制”可能助长复议不作为

对于复议机关不作为时的被告确定问题，学理上应区分是否存在复议前置。对于非复议前置的情形，相对人可选择起诉作出原行政行为的机关或复议机关。对于复议前置的情形，因不作为意味着复议机关未对原行政行为作出处理，故复议前置所追求的行政系统自我纠错目的尚未实现，此时应以复议机关为被告。然而，在立法层面，新《行政诉讼法》第26条第3款未区分是否复议前置，一律采取“不服谁便诉谁”的被告确定标准。表面上，当复议机关不作为时，其不作被告的概率为50%。而实际上，基于诉讼经济的考虑，上述50%的结论并不准确。这是因为以复议机关作被告的最有利结果也只是责令其履行作为义务。至于作为的内容如何，依然存在支持与否定两种可能情形。当复议机关作出一个含拒绝内容的答复时，原告将面临二次诉讼。反之，若以作出原行政行为的机关为被告，则可直接化解原始纠纷。综上，当复议机关不作为时，其不作被告的概率实则远高于50%，这与复议机关维持或改变原行政行为时“恒作被告”形成鲜明对比。正因为如此，基于昔日引发行政复议“维持会”的相同心理，行政复议“不作为会”极有助长的可能性。

(二)复议维持“双被告制”可能助长复议不受理

对于复议机关不予受理时的被告确定问题，《行诉法解释》第133条规定，适用“双被告制”的“复议维持”也包括驳回复议申请或复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。学理上，“驳回复议申请”与“驳回复议请求”分别指代程序性驳回与实体性驳回，这类似于行政诉讼中的驳回起诉与驳回诉讼请求。然而，因《行政复议法实施条例》第48条第1款对实体性驳回与程序性驳回仍采用“驳回行政复议申请”的统一表述，故《行诉法解释》又以但书的方式强调程序性驳回不属于“维持”范畴。据此，当复议机关不予受理时，不适用“双被告制”。那么，此时该如何确定被告？本文认为，应区分复议前置与非复议前置两种情形：若涉及复议前置，则只能起诉复议机关，故复议机关100%作单独被告；若不涉及复议前置，则采取“不服谁便诉谁”的被告确定标准，此时的复议机关有可能作单独被告，且表面上之概率为50%。但同样基于诉讼经济的考虑，原告倾向于起诉作出原行政行为的机关，以便直接化解原始纠纷，故复议机关不作被告的概率实则远高于50%。综上，当复议机关不予受理时，除非涉及复议前置将恒作被告外，其不作被告的概率更高，这与复议机关维持或改变原行政行为时“恒作被告”形成鲜明对比。在以绩效考核为重的现实下，我国行政机关更多地散发出趋利避害的理性经济人特征。正如过去出现行政复议“维持会”一样，行政复议“不受理会”很可能在复议维持“双被告制”之下滋生蔓延。

五、因管辖规则而面临困境

新《行政诉讼法》第18条第1款明确了复议维持下的地域管辖规则，即经复议的案件，原告可选择由作出原行政行为的机关或复议机关所在地的法院管辖。这对复议维持“双被告制”而言，意味着国务院部门将可能到全国各地法院应诉。例如，对省级政府工作部门所作行政行为不服，复议机关一般包括主管该部门工作的某国务院部门以及所属省级政府，而在垂直领导之情形，则省级政府亦非复议机关。若相对人向国务院部门申请复议且后者维持了原行政行为，则因原告基于诉讼便利、经济等方面的考虑，往往会选择向原机关所在地的法院起诉。那么，作为共同被告的国务院部门将不得不奔波于全国各地。尤其是在我国幅员辽阔的现实之下，复议机关将因上述地域管辖规则而疲于奔命。例如，在新《行政诉讼法》实施后，重庆市政府作为复议维持时的共同被告前往应诉的地点就包括本市的5个中级法院、9个城区法院以及30多个县法院。

《行诉法解释》第134条第3款明确了复议维持下“就低不就高”的级别管辖规则，即以作出原行政行为的机关确定案件的级别管辖。但是，若对比新《行政诉讼法》第24条第1款就管辖权移转所采取的“只上不下”立场，则似乎“就高不就低”的级别管辖规则——以复议机关确定案件的级别管辖——更符合行政诉讼管辖的整体取向。此外，《行诉法解释》第134条第3款还可能与新《行政诉讼法》第15条第(一)项引发内在矛盾。后者规定，对国务院部门或县级以上政府所作行政行为提起诉讼的案件，由中级法院管辖。显然，“国务院部门或县级以上政府所作行政行为”自然包含二者作出的复议维持决定。照此，当出现以原机关确定的管辖级别为基层法院管辖时，则新《行政诉讼法》与《行诉法解释》将陷入管辖冲突(见表4)。值得一提的是，有坚持以原机关级别确定管辖法院的学者指出：上述冲突在新《行政诉讼法》修改过程中就已经预见，并且为避免此冲突，《行政诉讼法》第15条第(一)项曾经表述为“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的除行政复议决定以外的行政行为提起诉讼的案件”；其目的就是为了排除县级以上政府作复议决定的情形，但因这样表述过于繁琐，最终出台的新法还是删除了“除行政复议决定以外的”限定语。本文认为，从当前实定法及司法解释规定的情况来看，上述冲突是客观存在的。

六、复议维持后行政诉讼被告之确定

通常认为，行政复议是一项准司法行为，其与行政诉讼存在解决行政争议与实现法律监督的共同性。目前，基于复议机关之准司法性而否定其被告地位的论述不乏其例。然而，以准司法性与纠纷解决之功能定位为由否定复议机关的被告地位，既缺乏说服力，又与监督行政的实际需要不符。详言之，否定复议机关作被告的学者大多是以英国行政裁判所与美国行政法官的司法化、不受司法审查之特性为佐证，提倡借此实现复议机关的独立与公正。然而，行政裁判所、行政法官是否等同于我国语境下的“行政复议”本就备受质疑，且在司法“公正性”颇受民众怀疑的今天，行政复议司法化有何意义亦值得商榷。再者，如果立足于行政纠纷解决的大背景来考察行政复议制度，则行政化较高非但不是缺点，反而是优势，其程序的简便灵活可以保证私人获得及时救济。实际上，在我国较早提倡行政复议司法化的学者也仅是强调对复议组织、复议程序及复议结果三者分别赋予相对的独立性、公正性及准司法性，并未否定复议机关的被告地位。

有必要指出，准司法性与复议机关之被告地位并不冲突。首先，“准”司法性不排斥复议机关行政性的一面，而“监督行政机关依法行使职权”又是我国《行政诉讼法》的立法目的之一，故以行政诉讼监督复议机关并无不妥。其次，在复议机关改变原行政行为的情形下，原行为已不存在，相对人仅可对复议决定起诉。需要为复议决定之违法而承担责任者，自当为复议机关。照此，复议机关有成为行政诉讼被告的空间，只不过将其作为复议维持时的“双被告”之一则缺乏正当性。因为这不仅会违反“先取证后裁决”的行政程序法原则、背离处分权主义的诉讼法理、极可能助长复议机关的消极应对倾向，还会导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命，而法院则因级别管辖规则的内在矛盾而陷入混乱。

本文认为，在未来修法时，面对复议维持的情形，原则上应以作出原行政行为的机关为被告。但有一种例外情形，即当复议机关对原机关的不当行政行为予以维持时，应以复议机关为被告。理由在于，新《行政诉讼法》以审查行政行为的合法性为原则，对于尚未构成“明显不当”的不当行政行为，法院无权作出处理；但复议机关针对上述不当行政行为作出的维持决定将构成违法，即违反了《行政复议法》第28条第1款第(一)项———作出复议维持决定的前提条件之一必须是原行政行为“内容适当”。此时，若以原机关为被告，则不当行政行为并不处于行政诉讼的审查强度内，而违法的复议维持决定也得不到纠正。相反，若以复议机关为被告，则符合“监督行政机关依法行使职权”的行政诉讼立法目的，而对违法的复议维持决定也不存在审查强度上的障碍。

最后，以作出原行政行为的机关为被告，将面临“维持会”的问题。对此，不妨采取以下解决方案：将法院裁判结果与复议决定相挂钩，以此作为行政机关绩效考核的一项重要指标；申言之，若复议维持后，原行政行为遭到法院的否定性评价，则应视情况追究复议机关及相关人员的责任。

转自：行政执法研究 公众号

文章来源：《河北法学》2019年第6期

作者：梁君瑜，武汉大学法学院讲师，法学博士，武汉大学社会学系博士后