一、问题提出

建设工程施工合同既约定了迟延给付工程款的利息标准，又约定了迟延支付工程款的违约金计算标准，如发现了发包人迟延给付工程款的情形后，承包人既按合同约定主张迟延给付工程款的利息，又按合同约定主张迟延支付工程款的违约金，在施工合同合法有效的情况下，法院支持承包人的可能性有多大，如不支持，会将利息标准和违约金计算标准下调至多少。

二、具体调查结论

违约金的计算标准

违约金的计算标准问题相对复杂。因为合同法关于建设工程施工合同没有违约金方面的规定，但借贷合同司法解释以及买卖合同司法解释有规定，而且合同法的总则部分也有原则性的规定，根据《合同法》第一百七十四条关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，当事人对建设工程施工合同违约金的主张和法院的认定可参照借贷合同司法解释、买卖合同司法解释及合同法总则部分的相关规定执行，但借贷合同司法解释、买卖合同司法解释及合同法总则关于违约金的规定又不一致，在当事人约定的违约金计算标准过高的情况下，法院根据《合同法》第一百七十四条的规定，可能分别参照不同的规定而得出不同的裁判结论。

第一，参照借贷合同司法解释关于逾期利率的规定确定建设工程施工合同的违约金计算标准。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”（备注：本条实质上是关于逾期利率的规定，但依照该《规定》的第三十条，借贷合同中任何一种违约责任都不得超过年利率24%）

典形案例

中国核工业中原建设有限公司、荆州市机械电子工业学校建设工程施工合同纠纷案

案例采选理由：该案当中原告一审主张的是日千分之一的违约金，但在诉讼当中主动将违约金调整为同期银行贷款利率的四倍，法院也支持当事人提出的按同期银行贷款利率的四倍认定违约金。

原告中国核工业中原建设有限公司一审诉求：1. 荆州市机械电子工业学校向中国核工业中原建设有限公司支付拖欠的工程款20704838.26元，施工期间垫资利息500万元；返还工程保证金200万元及从2011年8月20日起至清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。2. 荆州市机械电子工业学校承担逾期付款违约责任，从2011年8月20日起至工程款清偿之日止，向中国核工业中原建设有限公司支付按拖欠工程款金额分段计算的每日1‰的逾期付款违约金。

合同关于违约金的约定：荆州市机械电子工业学校与中国核工业中原建设有限公司 2011年2月28日和2011年7月18日签订承诺书，约定逾期付款的违约金为每日1‰

一审法院判决：1.按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息。理由：荆州市机械电子工业学校虽然在2011年7月18日承诺函中对欠付工程款利息的计付标准有约定，但双方当事人提交的证据并不能证明该约定所附条件已经成就，故应视为双方当事人对欠付工程价款利息计付标准未作约定，根据上述规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，荆州市机械电子工业学校应从2011年9月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中国核工业中原建设有限公司支付逾期付款利息。2.支持垫资利息与保证金利息。

原告中国核工业中原建设有限公司上诉及上诉理由：要求最高院撤销一审法院关于违约金的判决，改判荆州市机械电子工业学校承担逾期付款违约金65571979.99元。理由：根据2011年2月28日和2011年7月18日的承诺书，逾期付款的违约金为每日1‰。在中国核工业中原建设有限公司依照合同约定垫资完成施工后，荆州市机械电子工业学校应按照前述约定承担逾期付款的违约金责任。按照2011年7月18日的承诺书，违约金数额为92154920.85元；按照不超过同期银行贷款利率的四倍计算，违约金为65571979.99元；按照2010年12月8日的承诺书，违约金为4000万元。一审法院仅按照银行贷款利率计算逾期付款违约金，明显错误。

最高院观点：荆州市机械电子工业学校应按照约定支付工程款，否则，就应当按照该承诺书的约定，每延误一天按未付工程款的1‰支付违约金。但由于中国核工业中原建设有限公司在本案诉讼中未依前述约定标准主张违约金而以银行利率的四倍请求违约责任，系对自己权利的放弃，故应依据银行四倍利率计算违约金（2017.03.02）。

典形案例

乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司与河北东江锅炉有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案例采选理由：该案当中原告请求日千分之一的违约金，但各级法院均认原告主张的违约金过高，从而予以调整至同期银行贷款利率的四倍。

原告河北东江锅炉有限责任公司一审诉求：判令乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司按日息千分之一向河北东江锅炉有限责任公司支付违约金。

合同关于违约金的约定：乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司与河北东江锅炉有限责任公司签订《锅炉设备采购及土建安装工程合同书》，约定每延误一天按未付工程款的1‰支付违约金。

二审法院判决：酌定按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的4倍计算迟延付款违约金。理由：乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司未按照合同约定支付相应价款，迟延付款的违约行为非常明显，应当承担相应违约责任。鉴于双方约定的迟延付款违约金过高，经乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司申请，一、二审法院在综合考虑各方当事人的合同履行情况以及有关违约金的相应约定基础上，酌定按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的4倍计算迟延付款违约金。

乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司申请重审：一、二审法院关于违约金的计算标准过高、违约金计算错误。

最高院观点：驳回再审申请。理由：乌拉特前旗纳川集中供热有限责任公司迟延付款的违约行为非常明显，一、二审法院鉴于双方约定的迟延付款违约金过高，经纳川公司申请，在综合考虑各方当事人的合同履行情况以及有关违约金的相应约定基础上，酌定按照中国人民银行同期同类银行贷款利率的4倍计算迟延付款违约金，并无不当。（2017年审结）

第二，参照买卖合同司法解释关于违约金的规定确定建设工程施工合同的违约金计算标准。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。” 《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”根据上述规定，建设工程施工合同违约金的计算方式为：违约金计算标准≤同期银行贷款利率×1.3至1.5。

在最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法审判实践中未能找到适用此种标准的审判案例。

第三，参照合同法总则关于违约金的规定确定建设工程施工合同的违约金计算标准。

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第5、6、7款规定：

“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

5.现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》第114条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第29条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

6.在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7.人民法院根据《合同法》第114条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

根据上述规定，可以得出违约金数额不得超过实际损失1.3倍的结论。即违约金数额≤实际损失（不能证明实际损失时为同期银行贷款利息）×1.3。

逾期利息的计算标准

典形案例

南昌市第一建筑工程公司、上饶市茂林房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例采选理由：本案中当事人约定利率千分之三计算迟延履行利息，此种利息并非被法院认定为违约金，故而没有受《合同法》及司法解释关于违约金数额的限制；该案例再一次证明了欠付工程款利息的计算并不受实际损失1.3倍的限制。

结合本案与其他案例，最高院似乎采取了这样一种立场——欠付工程款利息请求权不能超过年利率24%，而迟延履行违约金请求权不能超过当事人实际损失的1.3倍。

原告南昌市第一建筑工程公司一审诉请：上饶市茂林房地产开发有限公司支付拖欠的工程款102478760.07元及利息和违约金1亿元（2016年5月31日前利息和违约金按一亿元计算，之后每日利息和违约金根据未付工程款额的千分之三计算至工程款还清之日止）

合同关于逾期利息的约定：南昌市第一建筑工程公司与上饶市茂林房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定本工程的工程款发包人未按上述约定支付给承包人，每延期支付一天，发包人按应付而未支付工程款额的每日千分之三向承包人加付逾期利息和损失赔偿金及违约金，并承担违约责任。

一审法院判决：调整为按年利率24%，理由：从案涉工程竣工交付之日起计算尚欠工程款的利息。南昌市第一建筑工程公司提出尚欠工程款应按每日千分之三计算利息，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，远远超过法律保护的限度。

被告上饶市茂林房地产开发有限公司上诉及上诉理由：要求最高院撤销关于违约金的判决。上诉理由没有涉及违约金计算标准。

最高院观点：维持原判决（2018.08.16）

关于逾期付款利息与逾期付款违约金之间的关系

根据已有的法律规范可以明确的是，原告对被告同时主张多种违约责任的前提是每种违约责任在合同中都要有约定；在当事人约定多种违约责任的情况下，依照借贷合同司法解释的规定，可以一并主张；而依照合同法总则的规定，当事人就只能择一主张。

合同法总则违约责任一章一共规定了三种违约责任形式，即定金、违约金与损害赔偿。依照《合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，可知定金与违约金之间是择一的关系，依照《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可知，即便在当事人的损害和违约金赔偿极度不相符的情况下，当事人也仅能请求变更违约金数额，可以参照的法律规定和司法解释如下：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”

在建设工程合同纠纷当中，有关这一问题并未形成统一的结论，既有法院支持了当事人一并提出的逾期利息和违约金主张，也有法院仅支持了其中一项诉求；但法院都没有明确采取此种裁判的法律依据为何。

根据对已有的案例进行实证分析可以得出，法院在能否一同主张逾期利息和违约金问题的立场上有以下几种情况：

其一，仅支持当事人违约金请求，驳回了逾期利息请求的典型案例：

普安县人民政府、太平洋建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。该案中，最高人民法院支持了违约金请求，而驳回了逾期利息请求。其理由在于：“违约金与利息在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与利息不能同时适用”。

案例采选理由：该案与最高院2018年之后审理的案例不同之处在于，该案当中最高院要求被告方对违约金是否超过原告损失的30%负举证责任，若被告不能证明原告的损失，法院即认可了原告日息千分之一的违约金请求；但在2018年之后，最高院逐渐明确了应当由原告方就自己的损失负举证责任的立场，若原告举证不能，则法院仅以同期银行贷款利息的1.3倍确定违约金赔偿。但可以明确的是，无论是在2018年之前还是之后，当事人实际损失的1.3倍都作为建设工程合同违约金的限制存在，迟延履行的违约方都可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条主张抗辩，要求法院调整违约金的数额。

原告太平洋建设集团有限公司一审诉求：支付逾期应付未付工程款利息377.62万元（暂计至2015年12月22日，以实际支付之日为准）并承担违约金2637.39万元（暂计至2015年12月22日，以实际支付之日为准）

一审法院判决：1.按照按日千分之一计算违约金。2.驳回原告工程款逾期利息请求。理由：违约金与利息在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与利息不能同时适用。虽然，本案中部分款项的利息和违约金的起算时间及约定的计算标准存在差异，以及双方确认的已支付工程款19735765元中每笔款项的支付时间不同导致对每期欠款的本金数确定存在影响，但综合考虑本案实际情况，一是从原告诉请及事实理由的陈述中分析其意思表示，二是考虑减少计算不便，提高诉讼效率，三是更重要的方面在于依据该院确定的违约金计算标准，单独适用违约金能够使太平洋公司的利益得到全面充分的保护，故对太平洋公司“违约金与利息同时主张”的诉讼理由不予采信。

合同约定：由乙方出资65%（或55%）的工程款，按中国人民银行同期贷款利率下浮50%计算利息，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。

若乙方非因不可抗力原因拖延工期，乙方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向甲方支付单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金。

若因甲方原因造成乙方延误工期，甲方同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向乙方支付单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金。

甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。

被告普安县政府上诉及上诉理由：请求最高院降低违约金。按日千分之一（即月息3%）从2016年8月6日起计算违约金，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于月息不能超过2%的强制性规定。也违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于违约金不得超过实际损失30%的规定，适用法律错误。

最高院观点：驳回上诉。理由：一审法院确定的违约金数额及标准亦无不当。首先，本案并非民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不能当然适用于本案。其次，日千分之一的违约金是当事人的合同约定，普安县政府亦不能证明一审判决判定的违约金超过了其造成损失的百分之三十。普安县政府认为一审判决违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中的规定，没有事实根据。而太平洋公司虽然称一审判决对违约金的计算方式错误，但并无充分证据证明，该公司亦未对一审判决提出上诉，故本院对太平洋公司的该主张亦不予支持。（2017.09.27审结）

其二，支持了当事人一并提出的违约金和逾期利息请求，但上限依然是实际损失1.3倍的典型案例：

南充市华某建筑工程有限公司、云南云投生态环境科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷案。该案中法院作出此种裁判的理由在于：“当事人主张违约金应以实际损失为基础，华某公司（原告）在本案中的实际损失为工程价款的利息损失，在人民法院已经判令云投公司、云投南充分公司（被告）按照合同约定支付迟延付款利息的情况下，根据违约金补偿为主、惩罚为辅的性质，一审法院认定云投公司、云投南充分公司支付给华某公司的违约金为应付工程价款利息的0.3倍，并无不当。”

案例采选理由：该案当中原告主张的是欠付工程款的利息请求权；由该案可以清晰的看出，欠付工程款的利息请求权适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，而并非是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条。即利息请求权不适用《合同法解释》关于违约金问题的规定，欠付工程款的利息约定不受实际损失1.3倍的限制。

此外，该案中原告方虽然既主张了利息请求权，亦主张了违约金请求权，并都得到了部分支持，但得到支持的利息请求权为同期银行存款利息，得到支持的违约金为同期银行利息的0.3倍，即原告获得的赔偿总计依然是同期银行贷款利息的1.3倍。

原告华某公司诉请一审法院：1.判令南充分公司按年利率24%支付工程欠款利息。2.判令云投公司、云投南充分公司支付违约金约3000万元。

合同约定：华某公司与云投南充分公司签订的《补充协议》约定：1.迟延支付工程款利息的利率按年利率24%计算；2.任何一方违反《施工合同》和本《补充协议》，均应向对方支付该分项工程结算总额15%的违约金。

一审判决：1.按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付欠款利息。2.将违约金酌情调整为应付工程价款利息的0.3倍。

原告华某公司上诉及上诉理由：1.请求最高院改判按年利率24%计算支付欠款利息。理由：华某公司与云投南充分公司签订的《补充协议》约定迟延支付工程款利息的利率。华某公司按双方约定主张支付利息5200万元和2016年9月30日之后（按年利率24%）的利息应得到支持。2.判令云投公司、云投南充分公司支付违约金3000万元。理由：华某公司主张违约金3000万元有理有据，原判决将违约金调整为以应付工程价款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的0.3倍计息不公平。

最高院认定：

本院认为，一审法院判令云投公司、云投南充分公司自2016年4月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向华某公司支付欠款利息，并无不当。理由：双方当事人已经结算确认案涉七个工程价款，项目的国家审计现仍处于不确定状态，华某公司在国家审计尚未结束的情况下提起诉讼主张工程欠款，应视为其已放弃审计确定后发包方不按期支付工程款的违约责任约款的适用，即主张按照24%年利率标准计算迟延支付结算款利息的适用条件已不能成就。在此情况下，应视为2016年4月6日双方对案涉七个工程项目结算后，对于迟延付款的利息标准没有约定。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以同期贷款利率计算利息（2018.12.25）

本院对华某公司该主张，不予支持。理由：本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张违约金应以实际损失为基础，华某公司在本案中的实际损失为工程价款的利息损失，在人民法院已经判令云投公司、云投南充分公司按照合同约定支付迟延付款利息的情况下，根据违约金补偿为主、惩罚为辅的性质，一审法院认定云投公司、云投南充分公司支付给华某公司的违约金为应付工程价款利息的0.3倍，并无不当。

附相关法律规定：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第一款规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”

《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

来源：微信公众号【建纬武汉】

作者：姚春华