内容摘要：新冠肺炎疫情暴露出了我国在相关领域的法治缺陷，一种新的例外治理模式已经形成。公共卫生紧急状态的确立比较晚，是公共卫生法、紧急状态法和法治共同融合的产物，以健康权利为最高保障目标，兼具必要性、科学性和程序性，注重协调与合作。中国目前欠缺公共卫生紧急状态法治，需要通过多部法律调整紧急状态，建立稳定明确的领导指挥体制，赋权地方和社会，构建全方位的合作框架，强化两类监督，依法进行善后处置。

关键词：公共卫生；紧急状态；法治；新冠肺炎疫情

2019年12月开始发生的新型冠状病毒肺炎疫情，暴露出了我国治理体系的诸多问题和缺陷，其中又以突发公共卫生事件的法治问题最为突出，法治的立法、执法、守法等环节均出现了严重的问题。在立法环节，《传染病防治法》关于疫情信息报告和发布制度的规定引起了社会的广泛批评，与《突发事件应对法》的相关规定存在明显的冲突。在执法环节，各种有法不依、乱作为、不作为的问题更是突出，“有一些地方和部门面对突如其来的疫情进退失措，出台的一些防控措施朝令夕改，一些地方甚至出现了严重妨碍疫情防控的违法犯罪行为，群众对此不满意”。[①]本次疫情使得我国进入了事实上的紧急状态，但是没有任何一个机构依法宣布紧急状态或划分疫区；各地自行采取的“封城封区”、“封村封路”、停工停业等“硬核措施”的强硬程度远远超出了紧急状态的法律措施，一些公民的合法权利受到了不必要的侵害，例如很多武汉人在外地受到排斥、其他病患者得不到及时的医疗救治。法律规定的应急医疗物质保障制度几乎成了一纸空文。在守法环节，有些疫情患者隐瞒不报、拒绝配合隔离，有些本地居民过度排挤外地人、对外地务工人员“强行劝返”。诸如此类的法律问题还有很多很多。

新冠肺炎疫情属于特别重大的突发公共卫生事件，世界卫生组织于2020年1月31日将其认定为“国际关注的公共卫生紧急状态”（Public Health Emergency of International Concern）[②]。对于此类突发事件的研究，法学界已经积累了一定的基础。我国的相关研究起步于2003年的SARS疫情。SARS疫情之后，我国相关的法学研究曾经迎来了一波热潮，突发公共卫生事件的治理体系开始建立，法学界开展了“应急法制”、“非常法治”等方面的研究，参与制定了《突发事件应对法》。[③]但是，近几年来，我国法学界关于突发事件法治的研究处于停滞状态，对于公共卫生紧急状态法治的研究更是薄弱。本次疫情爆发之后，法学界的关注重心主要是疫情信息的公开和发布、“训诫”的性质、野生动物保护法的修改、疫情期间的违法犯罪等等比较具体的部门法问题和立法问题，对于特别重大突发公共卫生事件导致的紧急状态这一整体性问题反而关注不足。本文将结合本次新冠肺炎疫情事件，从问题出发，分析我国公共卫生紧急状态法治的缺失，回顾公共卫生紧急状态法治的发展历程，提炼公共卫生紧急状态法治的基本理论，最后基于中国的现状，提出我国公共卫生紧急状态法治的建构方案。

一、新冠肺炎疫情暴露出的法治缺陷

在本次疫情爆发之前，中国已经形成了一套突发公共卫生事件法律制度。这一制度的诞生标志是1989年出台的《传染病防治法》，该法的制定源于1988年上海市甲型肝炎流行事件。[④]2003年SARS疫情的爆发表明这一制度缺陷严重；同年5月12日，国务院颁布《突发公共卫生事件应急条例》——该条例从立项到制定、公布，仅用了20多天时间，开创了我国立法史的最快记录——为突发公共卫生事件的治理提供规范指引。SARS危机过后，我国改革了原有的突发公共卫生事件法律制度。2004年8月全国人大常委会通过了修订后的《传染病防治法》（同年12月1日起施行），2005年国务院制定了《国家突发公共卫生事件应急预案》。这些规范与《突发公共卫生事件应急条例》《国境卫生检疫法》《国内交通卫生检疫条例》等法律法规一起，构成了中国的突发公共卫生事件法律制度[⑤]。在实践中，这一法律制度对于已知的传染病突发事件，例如2005年的禽流感突发事件、2008年的手足口病突发事件、2009年的H1N1流感病毒疫情、2013年的H7N9禽流感事件和2019年内蒙古的鼠疫事件，都发挥了有效的治理作用。

然而，本次疫情的爆发说明这一制度仍然缺陷较大。真正的“法治”，必须是能够经受各种紧急事件冲击和考验的制度，否则当紧急事件来临之际，法治将被颠覆。在理论上，法治可分为形式法治（Formal Rule of Law）和实质法治（Substantive Rule of Law）两个类型。[⑥]形式法治又称为“薄”（thin）的法治，主张法律至上、权力依法运行，法律本身符合明确、公开、稳定、不自相矛盾、法律规则与法律行为相一致等等要求，注重法律的完备和实施，著名法学家富勒（Lon L.Fuller）尤其推崇这一法治理论。[⑦]实质法治又称为“厚”（thick）的法治，强调法律规则的内容，要求权力受到有效的制约、法律保障人权或维护人的尊严、法律内容符合公正等等价值观，著名法学家德沃金（(Ronald M.Dworkin）是这类法治思想的代表人物。[⑧]目前，国际上主流的法治理论，是形式法治+实质法治，既要求法律完备、充分实施，也要求法律能够保障基本权利。满足这些条件的法律制度，才能称之为“法治”。基于这两个法治标准，我们可以检验本次疫情暴露出的法治问题。

第一、形式法治的检验

形式法治要求法律具有完备性、明确性、相互保持一致，法律规定能够得到落实。在新冠肺炎疫情中，突发公共卫生事件法律规范的不完备、滞后性、相互冲突、模糊抽象等等形式缺陷被同时放大。《传染病防治法》没有规定新型突发传染病爆发时“密切接触者”的隔离，而这一群体恰恰数量庞大，直接关系着疫情防控的成败。《传染病防治法实施条例》自1991年颁布后再未修订，与《传染病防治法》的诸多内容不协调。《国家突发公共卫生事件应急预案》自2006年2月发布后从未修改，内容过于原则、不够具体，操作性不强。《传染病防治法》与《突发事件应对法》关于疫情信息的发布相互冲突，前者要求“条条治理”，把传染病疫情信息的发布权力保留给了国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门；后者强调“块块治理”和属地管理，规定“国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关”，“有关人民政府及其部门作出的应对突发事件的决定、命令，应当及时公布”，“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报”。根据后者，湖北省、武汉市乃至区县政府都可以主动发布相应级别的预警信息。但是，与《传染病防治法》比较具体的规定相比，《突发事件应对法》的相关规定过于抽象、可操作性不强，地方政府更倾向于选择适用《传染病防治法》。[⑨]此外，《野生动物保护法》也受到诸多批评，该法律的缺陷似乎更为严重，以至于全国人大常委会在2020年2月24日就表决通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》这一紧急立法。

除了立法缺陷以外，法律实施的问题更为突出。《传染病防治法》实施不力的问题，2018年8月全国人大常委会执法检查组在《关于检查<中华人民共和国传染病防治法>实施情况的报告》已经指出：疾控机构的能力与承担的职责不相适应；人员队伍建设亟待加强；基层网底不牢，传染病防治能力比较脆弱，对疫情的及早发现、及时报告、妥善处置等能力有限；人畜共患传染病防治存在隐患；相关保障措施落实不到位；体制机制建设有待加强，等等。[⑩]本次疫情表明：突发公共卫生事件法律的实施状况比执法检查披露的还要糟糕。法律实施问题，首先表现为SARS危机后中国建设的传染病网络直报系统失灵，[11]这一系统对新冠肺炎的动态监测功能直到2020年1月24日才上线。疫情爆发之后，全国都出现了应急医疗物质严重欠缺的问题，湖北等地众多医院公开向社会发布求助公告，医疗防护物资短缺成了防疫工作的焦点、难点、痛点，现有法律制度关于“应急物资准备”的规定几乎成了一纸具文。不仅仅是医疗物资欠缺，应急预案也严重不足，很多地方不知道如何应对，要么是等待上级指示、要么采取“简单粗暴”的应对措施。[12]SARS时期暴露出的中小城市和广大农村公共卫生设施的薄弱问题，也没有多大改进。据《2019中国卫生健康统计年鉴》显示，2018年我国传染病医院数量为167所（另有结核病医院31所、麻风病医院27所）；当年全国有338个地级以上城市，有一半多地级市没有传染病医院，本次疫情中的全国第二大疫区湖北黄冈市在1月21日之前找不到一家符合条件的传染病医院，这意味着我国疫情防控最专业的医疗资源存在严重的缺失。[13]另外，有些地方宣称依法依规采取措施，但实际远远超出了规定力度；有的地方声称依法依规启动“战时管制”，但是既有的公共卫生法律并没有这方面的规定。如果不考虑立法缺陷，假设现有的突发公共卫生事件法律得到了充分实施，这次疫情的负面影响也会降低不少。

第二、实质法治的检验

基于实质法治的标准来检验现有的法律制度，是一个比较艰难而棘手的问题。这里以最低程度的实质法治——权利保障——作为检验标准。在突发公共卫生事件期间，首当其冲受到影响的是公民的健康权。健康权是一种社会权利，我国即将于2020年6月1日起施行的《基本医疗卫生与健康促进法》第四条规定：国家和社会尊重、保护公民的健康权。健康权的保障程度，取决于政府和社会提供卫生服务和医疗保健的能力。[14]本次疫情中，我国政府尽力保障新型肺炎患者的健康权利，这类病人的健康权利处于最优保障的位置。不过，武汉等地非新冠肺炎危重病人的健康权利也应受到同等重视。这类病人数量很多，包括一些急需化疗的癌症患者、急需输血的白血病患者、急需接受透析的尿毒症患者等非新冠肺炎危重病人。随着武汉、随州等地多家医院或被征用为定点医院，或为防止交叉感染而暂时关闭其他科室，这类病人一度陷入了求医无门的困境，在封城和隔离的状况下也难以转到外地。[15]在紧急状态下，基于公共利益和社会安全的角度，传染病患者的健康权利确实具备优先保障的合理性，然而其他患者的健康权利也应该得到最低程度的必要保障。

除了健康权，受本次疫情影响最大的权利还有知情权、隐私权、人身自由权和财产权。最受社会诟病的就是公众关于疫情信息的知情权在疫情爆发前期未受到保障。根据目前的公开材料，本次疫情的第一个病例出现于2019年12月1日，直到51天之后，也就是2020年1月20日钟南山院士公开宣布病毒“肯定有人传人现象”，全国公众才了解到这一疫情的严重性，从而自觉采取防护措施。在这51天时间里，相关政府部门已经掌握了一些信息，但是由于发布不充分和病毒是否人传人的信息一直模糊，以至于社会对此缺乏警惕、毫无防护。1月20日之后，全国各地政府加强了信息公开力度，公众的知情权得到了一定的保障，但是又一个问题产生了：有些地方对于确诊或疑似患者的信息公开过于全面，除了披露必要的行动轨迹、活动场所等等以外，把姓名、身份证号、家庭住址、手机号码等情况也公之于众，不仅影响了患者的社会交往，而且对患者的未来生活造成了不必要的干扰。信息公开不等于隐私公开，相关政府应该依据《侵权责任法》等民事法律的规定，保护患者的隐私权。紧急状态下，人身自由权和财产权利是最容易受影响的两大基本权利。本次疫情也出现了“硬核封锁措施”过度限制人身自由的现象，武汉十余所被征用为隔离观察点的高校宿舍，学生的个人财产受到了损失。对于这些问题，未来可以通过监督、诉讼和国家赔偿等等方式解决。

第三、既有法律制度之外的治理

在本次疫情中，我国采取了一些法律没有规定的、新的治理方式，从而引发了形式法治与实质法治之间的张力。这些创新的治理方式主要有：

首先，领导体制有所变化。根据《突发公共卫生事件应急条例》第三条的规定：“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，由国务院有关部门和军队有关部门组成”，SARS疫情就是在国务院防治非典型肺炎指挥部的领导下防治的。本次疫情则是由另外一个议事协调机构指挥的：2020年1月25日，党中央成立应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组，在中央政治局常委会领导下开展工作，领导小组成员里面没有军队有关部门负责人，虽然军队积极支援地方疫情防控；同时，国务院成立联防联控机制，由国家卫生健康委员会牵头建立，下设疫情防控、医疗救治、科研攻关、宣传、外事、后勤保障、前方工作等工作组，成员单位共32个部门，国务院副总理孙春兰主持负责。这一突发事件领导体制的变化是前所未有的。

其次，在应急响应方面，各地的做法事实上违反了既有突发公共卫生事件应急预案的规定。目前，我国突发公共卫生事件分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级，分别由国务院、省级、地市级和区县级政府启动，地方政府是没有权力启动Ⅰ级响应的。但是，2020年1月23日，浙江、湖南、广东率先启动Ⅰ级响应，湖北启动Ⅱ级响应；湖北的做法本来是符合现有规范的，但是却被舆论批判“响应不力”；24日湖北也宣布启动Ⅰ级响应。其他省、直辖市、自治区也都直接启动Ⅰ级响应。1月29日，随着西藏自治区启动Ⅰ级响应，中国大陆全部进入Ⅰ级响应状态。国务院本来应该公开启动Ⅰ级响应，但至今没有看到相关的报道。这种现象，说明既有的法律制度关于应急响应的启动机制存在问题，因为这些“创新”做法并没有受到任何质疑，反而获得了普遍认同。

再次，在本次疫情中，社区和村委会这一基层自治组织，一下子成为疫情防控最重要的前线，全国近400万名城乡社区工作者奋战在65万个城乡社区的疫情防控第一线，为遏制疫情扩散蔓延作出了非同一般的贡献。武汉市的1287个社区和1883个村湾，自1月24日之后更是承担了空前的任务、责任和压力[16]。但在现行法律法规中，社区和村委会本来只承担微不足道的“协助”工作，《传染病防治法》只有两条提到“居民委员会、村民委员会”，《突发公共卫生事件应急条例》只有一条提及“街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会”。社区居委会和农村村委会在法律上都不是政府机构，只是基层群众自治组织，地位和治理能力均处于行政管理体制的最末梢，然而在本次疫情中却成了最重要的前线组织。这一变化也是空前的，在未来的应急管理体制改革中，社区居委会和农村村委会应该放到更重要的位置，配之以足够的资源保障。

最后，2月中下旬之后，我国疫情防控工作进入了新阶段，全国各地陆续开始“防控疫情与复工复产两手抓”，各地面临着统筹兼顾做好疫情防控与经济社会秩序恢复工作的双重任务。我国如何从“全面隔离”中恢复过来，在疫情仍然吃紧的阶段开展“复工复产”，这一问题也是崭新的，即使是在SARS时期也没遇到。企业复工复产和经济社会秩序恢复面临着如何克服防疫、隔离、原料、生产、销售、运输等等重重困难。[17]这些新问题不是紧急状态法所要解决的对象，但属于“后紧急状态”的应急法律所要处理的，因而也在突发公共卫生事件的法律体系范围内。然而，既有的突发公共卫生事件法律法规对此完全没有涉及。

总之，本次疫情在领导体制、响应方式、执行机构、目标追求等领域都出现了前所未有的变化，一种新的“例外治理”模式已经形成。未来的突发公共卫生事件法律制度能否将其纳入法治的框架之内，直接影响着公共卫生法治建设的效果。

二、公共卫生紧急状态法治的发展与原理

公共卫生紧急状态法治，是公共卫生法、紧急状态法与法治共同融合的产物。公共卫生法和紧急状态法都有着深厚的历史渊源，都出现于古罗马时期；法治直到十九世纪晚期才以理论的形式出现，二战之后才逐渐落实为实际的制度。早期的公共卫生法和紧急状态法，很多是违反法治基本原则的，法治兴起之后受到了整体规训。至于公共卫生紧急状态法治，直至二十一世纪初期才得以确立，属于最晚确立的一类紧急状态法治。本部分首先研究公共卫生紧急状态法治的演变过程，然后研究公共卫生紧急状态法治的基本理论观点。

（一）公共卫生紧急状态法治的发展历程

最早的公共卫生法，可以追溯到古罗马时期。共和晚期和帝制初期的罗马，由于较好的公共卫生设施和相应的公共卫生法律，维持了265年无瘟疫的记录。[18]古罗马的公共卫生法律由水道法、浴场法、下水道法、工厂作坊排污法、疾葬卫生法、医疗卫生法等等组成。[19]然而，古罗马欠缺直接应对瘟疫的法律，以至于在帝国晚期受到瘟疫的严重冲击。古罗马公共卫生法的主体是常态下的法律，缺少治理突发公共卫生事件的法律。

十四世纪中期，欧洲爆发了被称之为“黑死病”的鼠疫大瘟疫，治理突发公共卫生事件的法律开始在欧洲发展，形成了隔离（isolation）和检疫（quarantine）这两大极具历史意义的应对措施。“隔离”与“检疫”是有区别的：“隔离”是针对已经确诊的传染病患者的，“检疫”针对的是尚未确诊的、疑似传染病患者或暴露于传染环境下、可能感染传染病的人。[20]隔离措施自古以来就有，《圣经》就有对麻风病人隔离的记载。检疫则是在1377年之后成为法律措施：当年，意大利威尼斯颁布了世界上最早的检疫法。该法要求：外地船只在进港前，一律在锚地滞留、隔离40天的时间，隔离结束后，身体健康的才能上岸。[21]这些应对突发公共卫生事件的古老法律措施，迄今仍然是西方公共卫生法的核心制度之一。

十九世纪之后，公共卫生法在工业革命的发源地——英国——得到了大发展。1848年，英国议会通过了《公共卫生法》（Public Health Act of 1848）。它标志着现代公共卫生法的正式诞生。十九世纪时期，霍乱、黄热病等传染病在世界范围内流行，公共卫生法的主要任务是应对这些传染病。受到当时科技发展水平的限制，“隔离”与“检疫”仍然是遏制传染病流行的基本措施。十九世纪，英美等国制定了大量的公共卫生法律，授予了地方政府宽泛的、使用卫生强制措施的权力。[22]隔离和检疫等强制措施被大量滥用，但很少受到质疑，即使受到质疑也很少被法院推翻[23]。在二战之前，强制性的卫生隔离措施被普遍运用。例如，1900年，美国旧金山市卫生机构为了应对鼠疫，强制对当地的华裔社区进行检疫隔离；在第一次世界大战期间，美国一些地方的卫生机构对具有性病传染风险的妓女进行大规模隔离。[24]以现代法治的标准来衡量，这些做法无疑违反了权利保障和正当程序原则。

就在公共卫生法独立发展的同时，紧急状态法也在独立发展，并且率先受到法治的调整，进而影响了公共卫生法，促使公共卫生紧急状态法治的形成。紧急状态法的原型起源于古罗马共和时期的专政（dictatorship）和“悬法”（iustitium）制度。专政制度是最著名的政治制度之一，其诞生最初旨在应对战争和内乱，是一种临时性的紧急权力制度。[25]“悬法”同样是应对动乱的制度，其出现意味着法的空缺或悬置，世界著名哲学家阿甘本认为“悬法”真正反映了“紧急状态是无法状态”的本质。[26]此后，英国的戒严法、法国的围困状态法均成为紧急状态法的典型代表。[27]紧急状态法直到十九世纪，始终是一种反法治的“法律”，其宣告就意味着其他法律的中止和法律秩序的中断。“紧急状态不识法律”（necessity knows no law）这一古老格言就反映了这一特点。到了二十世纪，法律理论和法律实践不断地努力规训紧急状态，魏玛德国为此付出了惨痛的教训。[28]二战之后，紧急状态终于得到了法治化，紧急权力受到了法律的严格调整，紧急状态从启动到终结的全过程都处于法律的规范之下，紧急权力的运行也要遵循权利保障的法治原则，受到严密的监督和制约。[29]

传染病虽然和战争、自然灾害等等一样，自古以来就是人类的最大“杀手”之一，但是很长时间都没有被视为“紧急事件”或“突发事件”。战争和内乱是最早导致紧急状态的两大事物，二十世纪初期，自然灾害和经济危机也被视为产生紧急状态的原因。传染病之类的公共卫生突发事件，在二十世纪后期才被紧急状态法所吸纳。加拿大1988年的《紧急状态法》（The Emergencies Act）授权联邦政府可以针对传染病突发事件宣布“公共福利紧急状态”（Public Welfare Emergency）；爱沙尼亚从苏联独立之后制定了宪法，规定如果发生自然灾害或为了阻止传染病的传播，可以宣布进入紧急状态。[30]美国联邦层面的公共卫生紧急状态法律制度，其法律依据是1994年颁布的《公共卫生服务法》（The Public Health ServiceAct），该法授予行政部门可以单方面依据授权宣布全国性的紧急状态，至于美国各州的公共卫生紧急状态法律，则要等到2001年之后才逐渐建立。

2001年之后，公共卫生紧急状态法律制度开始在全世界范围内确立。推动这一制度建立的，主要有三个因素：第一是2001年的“九一一”恐怖袭击事件和炭疽邮件袭击事件，第二是2003年的SARS危机和之后几年全球范围的突发传染病，第三是2005年世界卫生组织修订的《国际卫生条例》的出台。2001年9月，美国在遭受恐怖袭击之后，又接连遭受炭疽邮件袭击事件；这种生物恐怖主义事件，直接促使公共卫生紧急状态法成为美国政府和法学界的共同关注热点。2001年10月，美国疾病预防控制中心组织乔治城大学和约翰·霍普金斯大学联合设立的法律与公共卫生中心（The Center for Law and the Public’s Health）制定了《州卫生紧急权力示范法》（The Model State EmergencyHealth Powers Act）。这一示范法是全世界最著名、最具代表性的公共卫生紧急法律，至今已经被美国绝大多数州采纳。该法的牵头起草者、乔治城大学法学院劳伦斯·戈斯廷（Lawrence O. Gostin）教授也成为当前国际公共卫生法领域最权威的学者。

继美国率先建立系统性的公共卫生紧急状态法律制度之后，2003年SARS事件的爆发，直接促使全世界受影响的国家制定公共卫生紧急状态法律。SARS病毒于2002年秋季最早出现在中国，之后蔓延全球，由于其强大的传染速度和较高的致死率而成为一种全球性威胁。据世界卫生组织统计，自2002年11月1日到2003年7月1日，SARS病毒在全球范围内导致8445人感染，812人死亡。[31]这一危机过后，损失较重的加拿大（252人）对该国的公共卫生体制进行了评估和严厉批评，[32]建立加拿大公共卫生局，制定了《检疫法》（Quarantine Act）以增强联邦政府应对突发事件的能力。[33]美国的法律与公共卫生中心也在SARS危机之后制定了《州公共卫生示范法》（Model state Public Health Act），进一步加强美国应对突发事件的公共卫生法律体系。[34]英国议会于2004年通过了《国内紧急事态法》（Civil Contingencies Act），规定“人类疾病或伤害”和“与健康有关的服务中断”都可以引发紧急状态。世界卫生组织也在SARS危机之后加速了《国际卫生条例》（International Health Regulations，IHR）的修改过程，2005年5月第58届世界卫生大会通过了IHR的修订，2007年6月15日生效。新的IHR增加了“国际关注的公共卫生紧急状态”条款。这标注着公共卫生紧急状态在国际法层面的正式确立。

《国际卫生条例》修订之后，反过来又推动了其缔约国修改国内的法律，建立符合IHR的卫生法律制度。澳大利亚就是在这一背景下，着手构建全国性的公共卫生紧急状态法律制度。2007年，澳大利亚联邦议会通过了《国家卫生安全法》（National Health Security Act），建立了联邦层面的公共卫生紧急状态法律框架。[35]2009年，甲型流感（H1N1流感）在墨西哥爆发，随后蔓延全球，世界卫生组织将其宣告为“国际关注的公共卫生紧急状态”，这是《国际卫生条例》经修订实施以来首次宣布的紧急状态。在世界卫生组织推动和传染病全球流行的大背景下，世界各国大都建立了公共卫生紧急状态法律制度，有的国家应用得比较频繁。例如，秘鲁法律规定，有五类情形可以引发公共卫生紧急状态：一是流行病或大流行病（epidemic or pandemic）爆发或者存在爆发的高风险；二是被归类为消除或根除的疾病又再次发生；三是具有很大流行潜力的新发传染病或重新出现的传染病；四是流行病快速传播，同时影响多个部门；五是影响卫生服务持续性的事件的存在。从2014年7月到2016年12月，秘鲁宣布了23次公共卫生紧急状态，其中57％是第一类状况，30％是第五类状况，13％是第四类状况。[36]

（二）公共卫生紧急状态法治的基本原理

突发传染病等公共卫生事件，之所以最晚被纳入紧急状态，一方面是由于二十世纪以来医学和生物学的飞速发展以及公共卫生设施的不断提高，疫苗、先进的现代医疗技术等等使得以往致命的传染病不再那么可怕，干净的城市用水、大规模的排污系统和现代公共卫生设施消灭了很多传染病传播的渠道，公众的卫生意识也不断提高，自我防护能力不断增强；[37]另一方面，则是传统公共卫生法应对突发事件的核心措施——隔离和检疫——足够有力，不需要再借助紧急状态法提供的其他紧急措施。但是，生物恐怖袭击事件、SARS等新型传染病的出现表明：常规的公共卫生法律措施并不足以应对这些重大突发公共卫生事件，一旦公共卫生事件具有高度不确定性和严重危害性这两大特点，公共卫生事件就已转化为紧急事件或突发事件了，紧急状态在事实上已经形成。

紧急事件具有两大特点，一是高度的不确定性，二是严重的危害性。不确定性表现在很多方面，包括该事件本身的性质、发生的原因、什么时候发生、在哪里发生、哪些人会遭遇、对社会的冲击有多大、如何有效应对，等等。SARS病毒和本次的新型冠状病毒就是典型的高度不确定性事物。这一特点给国家治理造成了极大的难题。危害性表现在此类事件能够给个人和社会带来伤害，例如生命被剥夺、财产受损失，等等。严重的危害性是在社会层面上而言的，是指此类事件不仅能够对个人造成很大伤害，影响范围也比较广泛。紧急事件的这两大特点，恰恰与法治的基本原则——可预期性和权利保障——相对立。法治追求的是稳定持久的和平有序，紧急事件被视为是“不正常”的、应予避免或消除的临时性事件。在法治的框架下，紧急事件的治理一般遵循一个统一的模式：首先，确认紧急事件，启动相应的治理体制；其次，提供必要的治理措施，以化解危机，同时避免法治的基本价值受到不应有的侵害；最后，适时结束紧急状态，开展善后处置，尽快恢复正常状态。

各国和国际公共卫生紧急状态法治的构建，也是基于这一模式，可以分为启动/宣告—处置—结束三个阶段。在启动阶段，需要解决两个问题：哪些公共卫生事件需要宣告紧急状态？谁来宣告紧急状态？导致紧急状态的公共卫生事件，在不同地方有着不同的认定。一般而言，流行病或大流行病（epidemic or pandemic）爆发或者可能爆发，是公认的卫生紧急事件，也是《国际卫生条例》唯一认可的“国际关注的公共卫生紧急状态”。美国《州卫生紧急权力示范法》把紧急事件界定为：“生物恐怖主义、流行病或大流行病、新颖的致命性传染病原体或生物毒素引起的疾病或健康状况的发生或迫在眉睫，存在大量人员伤亡或永久或长期残疾事件的重大风险”。[38]澳大利亚《国家健康安全法》把这些事件界定为：某些传染病的发生；某些化学、生物或放射制剂的释放；发生公共卫生风险；发生海外大量人员伤亡。中国把这些事件界定为：突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。总体来看，各个国家对于公共卫生紧急事件的界定差别不大，既考虑到人类面临的共同问题，例如流行传染病，也考虑到了各个国家面临的独特问题，例如中国的重大食物和职业中毒事件。

公共卫生紧急状态的启动主体一般比较多元。二战之后，随着法治地位的稳固以及法治对于紧急事件的驯服，紧急状态的启动不再像以前那样敏感、富有颠覆性，而是转化为一种比较常见的治理方式。一些看起来不那么严重的事件，甚至是常规事件，也可以宣告紧急状态，例如国际会议、足球比赛，等等。[39]2013年，危地马拉总统鉴于咖啡锈病影响了该国70%的咖啡种植地区，宣布全国进入紧急状态。2014年3月，美国马萨诸塞州州长鉴于该州的阿片类药物大流行，宣布启动公共卫生紧急状态。在联邦制国家里，公共卫生事务一直被认为是地方政府的职责范围，中央政府承担得较少。公共卫生紧急事件的治理，更是首先归属于各个地方政府。在美国，州及其以下的地方政府负责人都可以宣布公共卫生紧急状态，加拿大、澳大利亚等联邦制国家也同样如此。联邦政府只有在地方政府无法应对的情况下才启动紧急状态。紧急状态启动权力的“地方化”，优势很明显：地方离突发事件最近、受影响最大、掌握的信息最多，最有条件治理。紧急状态决定权力的多元化和地方化，是当前国际的普遍现象。

紧急状态的启动，目的是为相关的治理主体提供必要的行使紧急措施的权力，“特事特办”。在公共卫生紧急状态中，这类紧急措施可以分为两类：一是一般的紧急措施，二是特殊的卫生紧急措施。一般紧急措施是各种紧急状态都会涉及的措施，包括：暂停执行相关的法律规定、限制人身自由、暂时停工停业、临时的交通管制、临时性的财产征收或征用、政府机构及其工作人员职能的转变、动员必要的武装力量、应急财政拨款，等等。这类紧急措施，可以在战争、恐怖袭击、自然灾害等等引发的各种紧急状态中适用。公共卫生紧急状态法的制定目标，首先就是赋予相关的政府负责人或卫生行政部门这些一般性的紧急权力。美国的《州公共卫生示范法》和《州卫生紧急权力示范法》中的“紧急权力”，就是指行使这些一般紧急措施的权力。

此外，还有一类紧急措施——特殊的卫生紧急措施，它们是常规的公共卫生措施的放大和加重。常规的公共卫生措施包括医疗检查、疫苗接种、隔离、检疫、安全处理医疗垃圾、获取必需的医疗物质和装备、治疗，等等。在紧急状态下，这些常规卫生措施可能会变得具有强制性，影响范围从医疗机构扩展到整个社会。例如，正常状态下自愿的医疗检查和疫苗接种，在非常状态下可能变成强制性的；常态下针对个人或少数人的隔离和检疫，在传染病大流行期间可能变成针对更多不特定多数人的、大规模的隔离和检疫，这时候就需要政府及时掌握医疗机构以外的隔离场所。紧急状态时期的传染性污染物、骸骨的处置也比正常时期更为严格。紧急状态下的医疗物资也会比正常时期更为紧缺，这就需要权衡优先顺序以分发配给。对于一些新型流行传染病，需要发明新的药品或医用物质，这时就需要开辟“绿色通道”、加快审批或授权使用新的产品。特殊的卫生紧急措施，是公共卫生紧急状态区别于其他紧急状态的明显标志。

紧急权力的行使不是随心所欲的，要服从比例原则（Principle of Proportionality）。比例原则渊源于十九世纪德国的警察法学，主张“警察权力的行使，只有在必要时，才能限制人民权利”，如今已成为德国的宪法原则和行政法的“帝王条款”。[40]在英美法系，比例原则同样也被承认为宪法原则。[41]德国的比例原则包括三个部分：妥当性原则、必要性原则和均衡原则。妥当性原则是指行政权力的行使应当达到法定目的；必要性（Necessity）原则早在中世纪时期就出现，主张非常时期允许权宜行事，要求采取各种必要方式以降低或消除危害，曾是紧急状态存在的理论根基，[42]如今被吸纳为比例原则的一部分，要求行政权力只能在必要的限度内行使，对人民权利的侵害应该尽可能最小；均衡原则又称狭义上的比例原则，要求紧急权力措施与其所达到的目的之间必须相称、不能过分。[43]英美法系的宪法理论承认这三个原则，另外还增加了一个正当目的（ProperPurpose）原则，主张限制基本权利的法律必须基于一个正当的目的，这一原则是比例原则的首要原则。[44]如今，在世界范围内，大多数研究比例原则的学者普遍接受比例原则的四个方面：正当目的、适当性、必要性、狭义合比例性（均衡）。[45]紧急权力作为一种限制基本权利的公权力，也要遵循比例原则。此外，为了更彻底地保障人权，紧急状态法律理论还要求紧急权力不得剥夺最基本人权。紧急状态人权研究的权威学者、牛津大学Jaime Oraá博士认为，有四种人权在任何紧急状态下都不应该被剥夺，这些权利是：生命权，免受酷刑或不人道待遇的权利，免受奴役的权利，刑法不溯及既往原则。[46]

为了避免紧急权力的滥用、保障紧急状态下的人权，现代法治要求行使紧急权力的行政机构受到其他机构的监督，例如立法机构和司法机构，这些机构即使在紧急状态下也不能停止运行。各个国家由于其政体不同，立法机构和司法机构对于紧急权力的监督也不同。一般而言，立法机构的监督主要体现在：制定相关的紧急状态法律，规范紧急权力的运行；对行政官员的紧急拨款请求进行审查；对行政官员启动公共卫生紧急状态这一行为进行审查，如果认为不必要可以撤销；对行政机构紧急权力在运行过程中产生的争议进行调查。司法机构的监督主要体现在：受理公民对于紧急权力运行有异议的案件；审查公共卫生机构发起的隔离或检疫命令是否合理，如果认为不必要，则不授权；接受处于隔离或检疫隔离状态的个人要求听证的请求。此外，紧急状态法还会对紧急权力所可能导致的各种法律责任进行详细规定，包括紧急豁免权和必须承担的民事责任，例如因为临时或永久征用私有财产而产生的赔偿纠纷。

紧急状态是临时性的。法律必须要规定紧急状态终结的条件。公共卫生紧急状态的终结，与其他紧急状态一样，有三种方式。第一，由启动紧急状态的行政负责人以行政命令或决定的方式予以终结，终结是有标准的，一般要求引发紧急状态的公共卫生事件已经消逝或不再构成重大危险、迫在眉睫的威胁已经过去，等等。第二，紧急状态自动终止；法律可以明确规定公共卫生紧急状态的持续期间，例如三十天，时间到了之后自动终止，除非行政负责人基于紧急状态的启动标准予以延续。第三，立法机构的撤销。立法机构可以对公共卫生紧急状态进行调查，如果认为其不必要存在或延续，可以予以撤销。这三种终结方式，可以同时存在。

总之，公共卫生紧急状态法虽然出现最晚，但是发展迅速，充分汲取了公共卫生法和紧急状态法的各自优势。公共卫生法的优势在于能够反映公共卫生的科学规律和特殊要求，紧急状态法的优势在于其严密的程序设置和法治保障。两者的结合，使得公共卫生紧急状态法的规范详尽具体、科学性和可操作性都比较强。另外，公共卫生紧急状态法也摆脱了紧急权力“专横独断”的传统特色，而是变得更注重协调和合作：中央与地方之间的纵向合作，行政与立法司法之间的横向合作，政府与社会的共同合作。

三、中国公共卫生紧急状态法治的构建

本部分首先回顾中国紧急状态法律制度的现状，然后论证我国构建公共卫生紧急状态法律制度的必要性，结合中国的实际情况，提出构建公共卫生紧急状态法律制度的具体方案。

（一）中国紧急状态法律制度的现状

中国调整紧急事件的非常法律制度包括三个部分：调整战争状态的军事法律法规制度，调整紧急状态的紧急法律制度，调整应急状态的应急法律制度。[47]目前，军事法律法规制度和应急法律制度的主体框架已经建立，唯有紧急状态法律制度存在较大的空白。我国《宪法》第六十七条规定全国人民代表大会常务委员会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，第八十九条规定国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。这两条宪法规范的实施，需要我国建立相应的法律制度，《紧急状态法》曾经列入十届全国人大常委会的立法规划和国务院2004年的立法计划[48]。2005年3月，国务院常务会议讨论草案后，改名为《突发事件应对法》，主要考虑是紧急状态在实践中很少适用，当时最重要的任务是解决突发事件应对活动中存在的突出问题，所以制定了《突发事件应对法》。[49]

《突发事件应对法》把中国的突发事件或紧急事件分为四类：自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件、社会安全事件，基于严重程度把所有突发事件分为四个等级：特别重大、重大、较大、一般。《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等等法律法规调整的主要是后三类突发事件，它们构成了中国应急法律制度的主体。对于“特别重大突发事件”，《突发事件应对法》第六十九条规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。紧急状态期间采取的非常措施，依照有关法律规定执行或者由全国人民代表大会常务委员会另行规定”。但是，这里的“有关法律”至今严重欠缺。

我国紧急状态的立法及其规范过程表明：2004年之后，《宪法》把紧急状态法律制度的建设任务留给了《突发事件应对法》，后者又把任务留给了“有关法律”和“全国人民代表大会常务委员会另行规定”。迄今为止，这里的“有关法律”只有一部，就是1996年开始实施的《戒严法》。然而，该法调整的是“发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱”，也就是特别重大的国家安全和社会安全事件。对于特别重大的自然灾害、事故灾难和突发公共卫生事件，我国尚没有专门的紧急状态法。涉及紧急状态的“全国人民代表大会常务委员会另行规定”目前还没有。[50]总之，目前我国缺乏直接调整公共卫生紧急状态的法律。

（二）中国公共卫生紧急状态法治的构建方案

2020年2月14日，习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调：要强化公共卫生法治保障，全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设，认真评估传染病防治法、野生动物保护法等法律法规的修改完善。全国人大常委会也开始全面梳理现行有关法律规定，统筹开展相关立法修法工作。目前，《传染病防治法》《野生动物保护法》《动物防疫法》《生物安全法》等等法律都已纳入了修改或制定的工作范围。这些法律的修改或制定当然是非常必要的。不过，新冠肺炎疫情的实践表明：公共卫生紧急状态法律制度的建立也不可或缺。

在我国，之所以有必要建立公共卫生紧急状态法律制度，主要有三个理由。首先，特别重大的突发公共卫生事件，发生的频率确实非常少，新世纪以来的二十年，我国也只有SARS疫情和本次新冠肺炎疫情两起；但是，罕见不代表没有，这类事件对国家的冲击绝不亚于战争，危害甚至比战争还大，我国应该以对付战争的准备，来应对特别重大的突发公共卫生事件。其次，公共卫生紧急状态法可以为特别重大的突发事件治理提供指引和应对方案，避免或减少突发事件爆发之际政府的仓皇失措和社会的恐慌失序，实现全面的依法治理。[51]武汉市1月23日史无前例的“封城”之后一段时间的艰难状况，就反映了紧急状态下的仓促混乱。[52]对于这些问题，采取“临时抱佛脚”的方式，依赖临时性的各种决策或立法，是远远不够的。最后，公共卫生紧急状态立法是一个国际趋势，国外已经积累了较为丰富的理论研究和法律经验，在立法技术上不是难题，我国也有一些学者提出了紧急状态法建议稿[53]。

结合我国的体制，基于本次新冠肺炎疫情的教训和经验，我国公共卫生紧急状态法治的构建可以考虑如下方式：

第一，将《突发公共卫生事件应急条例》升级为《突发公共卫生事件应急法》，在其中专章规定特别重大的突发公共卫生事件的条款，建立明确的公共卫生紧急状态法律制度，作为我国公共卫生紧急状态的“基本法”。之所以要将“条例”升级为法律，是紧急状态的性质所需和中国立法体制的要求。紧急状态必然涉及到对于公民基本权利的限制，例如人身自由权、财产权、诉讼权利，等等。《立法法》第八条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收、征用，诉讼和仲裁制度等等事项只能制定法律。所以，能够调整紧急状态的，只能是法律而不是行政法规。在本次疫情中，法学界和立法实务界的一些人士呼吁制定一部基本的《紧急状态法》。笔者认为，制定更为专门的、针对特定的突发事件的紧急状态法，可能更符合实际。因为，中国的四大类突发事件，各有各的内在规律，治理方式和手段都不一样，例如社会安全事件的治理就与自然灾害区别很大，公共卫生事件的治理措施更是与其他三类都不同。如果在一部法律中统一规定这四类突发事件，需要比较抽象的条款；如果制定专门的紧急状态法，规范会更详细、具体，操作性更强，不然就会如同《突发事件应对法》一样，规定过于抽象，在实践中很难执行。笔者之所以主张制定《突发公共卫生事件应急法》而不是专门的《公共卫生紧急状态法》，一方面是可以保证公共卫生紧急状态与应急状态、正常状态之间的衔接过渡，紧急状态的治理工作关键在于平时；另一方面是可以在原有的立法基础上开展工作、立法面临的困难更少。

第二，公共卫生紧急状态的法律规范可以分散在多部法律中，让法律与具体情境、具体问题相结合，从而更有针对性、更为细致可行。紧急状态的影响是全面的，不仅限于公共卫生领域，其他领域也会涉及。社会治安、经济发展、市场监管、财政金融、公益慈善捐赠、医疗保险和社会救助、物资保障、国际合作等等，方方面面都受到影响，这些也都需要规范调整。每一个领域都涉及很多具体的问题，仅以医疗物资保障为例，其中就涉及原材料供应、应急审批、组织生产、物流运输、物资采购与储备、供应分配等等众多问题。[54]对于公共卫生紧急状态，应该有多种法律进行调整。以美国为例，联邦层面就有《公共卫生服务法》（Public Health Service Act）《大流行病与全灾害准备法》（Pandemic and All-Hazards Preparedness Act of 2006）《大流行病与全灾害准备再授权法》（Pandemic and All-HazardsPreparedness Reauthorization Act of 2013）《大流行病与全灾害准备和创新促进法》（Pandemic and All-Hazards Preparedness and Advancing Innovation Actof 2019）《公众准备和应急准备法》（Public Readiness and Emergency Preparedness Act）等多部法律；州的层面上也有《州公共卫生示范法》《州卫生紧急权力示范法》《州公共卫生隐私权示范法》（Model State Public Health Privacy Act）《卫生执业者紧急志愿统一法》（Uniform Emergency Volunteer Health Practitioners Act）等供各州参考制定或采纳，此外还有针对天花病毒、寨卡病毒、埃博拉病毒、甲型流感等等非常具体的行政命令。相比之下，我国的公共卫生紧急状态法律规范实在是非常稀少。突发公共卫生事件的预案体系也应该同时修改，提高预案的针对性、可操作性，弥补相关法律法规的不足。[55]

第三，在现有的宪法体制下，结合中国突发公共卫生事件的治理体制，根据突发事件的严重程度，公共卫生事件的应急响应可以分为五级：一般、较大、重大、特别重大和紧急状态。前四级响应的启动权力应该赋予县级以上的各级地方政府，紧急状态的启动权力由全国人大常委会或国务院行使。新冠肺炎疫情的实践表明，既有的基于行政级别的启动权力不符合实践，已经被普遍违反：全国31个省、自治区和直辖市自行宣告启动特别重大（Ⅰ级）响应，甚至一些市县也宣布自行启动Ⅰ级响应。并且，全国上下对于地方政府的这些“越权启动”行为不仅没有异议，而且予以肯定。这说明我国传统的突发事件响应机制必须改革了，应该赋予县级以上的各级地方政府自主启动四级响应的权力，真正实现“早发现、早预警、早响应、早处置”。如果地方政府在Ⅰ级响应状态下也无力处理该突发事件，这时候就应该由全国人大常委会或国务院决定该地区进入紧急状态，动员国家力量进行处置救援。

第四，公共卫生紧急状态要建立稳定的、明确的领导体制，解决“应急指挥部”或“领导小组”的法律地位问题。特别重大的疫情，需要建立集中统一高效的领导指挥体系，其中的关键是哪个机构来领导。国外的通常做法是把紧急权力交给行政机构实施，不创设新的机构。这种做法早在古罗马时期就出现，一直延续至今。中国的做法很有独创性：成立新的议事协调机构，例如SARS时期的国务院防治非典型肺炎指挥部、如今的党中央应对疫情工作领导小组。议事协调机构是我国的一种特色机构，可以最大程度地集中各方力量，容纳党、政、军、企、社团等等性质不同的组织。这种做法避免了西方紧急状态法纠缠至今的权力分配问题，但是又衍生出一系列新的问题：议事协调机构具有什么法律性质？拥有哪些权力？如何承担责任？这类机构制定的“通告”和规范性文件，具有什么法律性质？这些问题不仅存在，而且影响重大。例如，2020年1月29日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部制定了《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控暂行办法》，该《办法》在形式上与法律文件一模一样，但是不应该认为是地方性立法，因为我国的《立法法》并没有规定议事协调机构的立法权力。总之，议事协调机构及其引发的一系列行为，都暴露了当前法律体系的缺陷和空白。一个可行的做法，就是建立突发公共卫生事件的常设性议事协调机构，平时负责相关的体制和机制建设，危机来临之际启动应急响应、宣告紧急状态、开展治理工作。我国应该通过法律明确这类机构的法律地位、职权和责任。

第五，公共卫生紧急状态法不仅要强调“隔离”和“检疫”，更应该加强“合作”与“协调”。对于新型冠状病毒引发的传染病突发事件，短期内无法通过疫苗接种、医疗救治等等医疗科技予以彻底解决，医疗资源也无法保证众多的患者需求，古老的“隔离”和“检疫”就成了不得不使用的措施。武汉市以巨大代价摸索出的“三级隔离”方式，为大规模流行病疫情的治理开创了新的解决之道。[56]在全国范围内，“隔离”成了应对本次疫情的主要方式，各地的“封路”“封村”“封区”“封城”措施将隔离推到了前所未有的程度。但是，公共卫生紧急状态法并不提倡极端的“隔离”，而是更强调“合作”与“协调”。美国《州卫生紧急权力示范法》把“协调”拔高到与“紧急权力”同等重要的程度，州政府协调的对象包括联邦政府、市县当局、其他州政府、私营组织和公司企业，此外，州长的“紧急权力”里面专门规定了一条：根据与本州订立的任何州际紧急条约，向其他州提供援助并寻求其他州的帮助。联邦制国家的公共卫生紧急状态法特别强调“合作”与“协调”，这可以理解。在我国这样的单一制国家，强调各地政府之间的合作、政府与社会的协调，也非常必要。我国虽然是个大一统国家，但是采取属地管理体制，地方之间不仅相对独立、甚至还有竞争关系。在中央的统一指挥下，各地之间能够“一方有难八方支援”，然而各地政府之间的自主横向合作比较少见。[57]在本次疫情中，各个地方各自为战，未能实现信息和数据的共享，对外来返城人员一律自我隔离14天，既否定了其他地方的防控措施、也增加了不必要的经济和社会成本。由于体制性的种种限制，社会力量未能充分参与疫情治理，这也是本次疫情暴露出的一个问题。紧急状态法应该事先建立好各地政府之间、政府与社会之间的合作框架和具体实施机制。

第六，紧急权力的种类及其监督。政府的紧急权力不是无限的，只能基于法律的授权而行使，不能侵犯生命权等等国际公认的不可剥夺的基本权利。《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》对于紧急权力的规定已经非常充分，但是对于紧急权力的监督体制的规定却严重不足。在紧急状态法中，权力监督与权利保障是不可或缺的重要内容。我国的权力监督分为两类：正式监督和非正式监督。正式监督由国家权力机构、人民政协、监察机构、司法机构和审计机构履行，这五类机构在非常状态下继续运作，继续履行职责。非正式监督是社会监督和舆论监督。在本次疫情中，对权力监督效果最明显的，首推舆论监督，然后是纪检监察监督。舆论监督及时、全面，能够产生强大的舆论压力，湖北省和武汉市红十字会接受分配捐赠物资不力、云南大理政府征用外地防疫口罩等等事件均由舆论曝光，并促使政府处理改正。2016年之后才成立的各级监察委员会，也及时加入了突发事件的治理工作，对公职人员的疫情防控工作进行了有力监督。2020年2月7日，国家监察委员会决定派出调查组赴武汉市，就群众反映的涉及李文亮医生的有关问题作全面调查，这一空前举措开辟了监察工作的一个先例，受到了社会的肯定。在当前的宪法体制下，监察机构与其他国家机构之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，[58]不过目前的公共卫生法律制度还没有明确赋予监察监督这一事项。未来的公共卫生紧急状态法律应该基于实践，明确规定国家权力机构、人民政协、监察机构、司法机构和审计机构对于紧急权力的正式监督职责，充分保护社会监督和舆论监督，明确规定比例原则和不可侵害的权利，建立各种实际可行的程序，防止紧急权力的滥用、保障公民的合法权利。

第七，紧急状态的结束与善后处理。在法治国家，紧急状态是临时性的，要有一个结束时间。对于公共卫生紧急状态而言，这意味着下调或取消突发公共卫生事件的应急响应级别。本次疫情引起的紧急状态，自2020年1月23日开始在浙江、湖南、广东出现，29日覆盖全国。2月21日14时，甘肃省将应急响应级别从一级下调为三级，这标注着该省公共卫生紧急状态的结束，也拉开了全国性公共卫生紧急状态结束的序幕。公共卫生紧急状态的结束与启动一样，都是有客观标准的。判断这些标准是否达到，一般需要引入风险评估，判断风险的高低等级，实现紧急状态与应急状态的合理过渡。紧急状态结束之后，紧急权力导致的各种矛盾纠纷和遗留的众多问题也会爆发，这就需要紧急状态法事先明确规定各方的法律责任，明确哪些事项可以豁免、哪些情况必须追责，责任的分配要公平合理，防止权责失衡。紧急状态下要遵守法治，善后处理更应该在法治的框架内运行，避免通过政治方式解决纠纷。

结语

习近平总书记在统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议上的讲话中指出：“本次新冠肺炎疫情，是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件”。我们应该充分吸取本次疫情的教训和经验，认清此类事件的不可回避性，改变传统的“被动式”治理方式，建立完整的公共卫生紧急状态法律制度，弥补国家治理体系的缺陷和空白，实现突发公共卫生事件治理的科学化与法治化。

注释

* 本文是司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项目成果”（项目编号：17SFB2006）。

[①]习近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全国家公共卫生应急管理体系》，载《求是》2020年第5期。

[②]在中国的语境下，“紧急状态”与“紧急事件”、“突发事件”似乎不是一个词，事实上，这三个词都是对Emergency这个词的不同译法。在本文中，“紧急事件”与“突发事件”是一个术语，“紧急状态”的使用则沿用目前的既定习惯，专指“特别重大的”突发事件或紧急事件导致的一种法律状态。

[③]相关著作，参见莫纪宏：《“非典”时期的非常法治――中国灾害法与紧急状态法一瞥》，法律出版社2003年版；应松年主编：《突发公共事件应急处理法律制度研究》，国家行政学院出版社2004年版；马怀德主编：《应急反应的法学思考――“非典”法律问题研究》，中国政法大学出版社2004年版；郭春明：《紧急状态法律制度研究》，中国检察出版社2004年版；韩大元、莫于川主编：《应急法制论――突发事件机制的法律问题研究》，法律出版社2005年版。

[④]关于这一事件的介绍，参见谢丽娟：《上海市原副市长回忆1988年上海甲肝大暴发》，载《中国新闻周刊》2020年第4期。

[⑤]关于中国突发公共卫生事件法的发展历程研究，参见孟涛：《中国非常法律研究》，清华大学出版社2012年版，第99—138页。

[⑥] J?rgen M?ller and Svend-Erik Skaaning, TheRule of Law: Definitions, Measures, Patterns and Causes, UK. PalgraveMacmillan, 2014, pp.14-17.

[⑦] See Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics,Theory, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp.93-94.

[⑧] See Brian Z. Tamanaha, pp.100-103.

[⑨] 2020年1月27日，武汉市长周先旺接受央视采访时表示：“这次我们的疫情其实各方面对我们信息的披露是不满意的，我们既有披露不及时的一面，也有我们利用很多有效信息来完善我们的工作不到位的一面。前面这个披露的不及时，这一点大家要理解，因为它是传染病，传染病有传染病防治法，它必须依法披露，作为地方政府，我获得这个信息以后，授权以后，我才能披露，所以这一点在当时很多不理解”。这一访谈表明了《传染病防治法》相对于《突发事件应对法》的优先适用性，但也反映了《传染病防治法》关于信息发布“过于集权”的问题。

[⑩]王晨：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国传染病防治法>实施情况的报告——2018年8月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》，载《中国人大》2018年第17期。

[11]关于这一系统失灵原因的调查，参见彭丹妮、李想俣：《专家复盘：“不明原因肺炎”上报失灵的背后》，载《中国新闻周刊》2020年第7期。

[12]半月谈编辑部：《抗疫考评基层治理十大软肋》，载《半月谈》2020年第4期。

[13]关于中国传染病医院状况的调查，参见陈晓、丘濂、刘畅：《当重大疫情来临时，我们只能再建一个“小汤山”吗？》，载《三联生活周刊》2020年第7期。

[14] [美]劳伦斯·戈斯廷：《全球卫生法》，翟宏丽、张立新主译，中国政法大学出版社2016年版，第227页。

[15]关于这类病人困境的一个调查，参见王珊：《会师武汉：抢救重症患者》，载《三联生活周刊》2020年第8期。

[16]关于武汉社区和村委会困境的描述，参见黄子懿、王梓辉、李秀莉：《保卫大武汉：决战时刻》，载《三联生活周刊》2020年第8期。

[17]具体描述，参见于海荣、沈凡：《全国复工大棋局》，载《财新周刊》2020年第7期。

[18]徐国栋：《罗马公共卫生法初探》，载《清华法学》2014年第1期。

[19]同上文。

[20] Lawrence O. Gostin , Steven D. Gravely, Steven Shakman & HowardMarkel, “Quarantine:Voluntary or Not”, 32 J.L. Med. & Ethics 83 (2004),p.83.

[21] [美]基普尔主编：《剑桥世界人类疾病史》，张大庆主译，上海科技教育出版社2007年版，第175页。

[22] Lawrence O. Gostin, Scott Burris & Zita Lazzarini, “The Law andthe Public's Health: A Study of Infectious Disease Law in the United States”, 99Colum. L. Rev. 59 (1999).pp.101-107.

[23] William J. Novak, The People's Welfare: Law and Regulation inNineteenth Century America, Chapel Hill: University of North CarolinaPress. 1996. pp.208-217.

[24] Scott Wasserman Stern, “The Long American Plan: The U.S.Government's Campaign Against Venereal Disease and Its Carriers”, 38HARV.J.L. & GENDER 373, 382-90 (2015).

[25]关于罗马专政制度的详细研究，参见[美]罗斯托：《宪法专政：现代民主国家中的危机政府》，孟涛译，华夏出版社2015年版，第28—42页。

[26]具体研究，参见[意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版，第63—81页。

[27]关于紧急状态法演变的介绍，参见孟涛：《紧急权力法及其理论的演变》，载《法学研究》2012年第1期。

[28]魏玛德国是指一战结束之后直到希特勒上台之前的德国，魏玛宪法的紧急状态制度本意是保卫民主共和体制，但最后却在共和国的毁灭中扮演了重要的角色。详细研究，参见[美]罗斯托，第43—89页。

[29] See Oren Gross and Fionnuala NíAoláin, Law in Times of Crisis:Emergency Powers in Theory andPractice, New York:Cambridge University Press, 2006, pp.17-85.

[30] Oren Gross, “Providing for the Unexpected: Constitutional EmergencyProvisions”. Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 32, 2004. p.10.

[31] Gostin, Lawrence O., Bayer, Ronald, Fairchild, Amy L., “Ethical andLegal Challenges Posed by Severe acute respiratory syndrome: implications forthe control of severe infectious disease threats”. 2003. JAMA 290,p3229.

[32] See Campbell, A., The SARS Commission Interim Report: SARS andPublic Health in Ontario. Toronto: Ontario Ministry and Health andLong-Term Care. 2004.

[33] Amy Swiffen and Mona Kayal, “Uncharted Territory:Policy Options fora Public Health Emergency in Canada”, Law & Governance Vol.17 No.3 2015,p.4.

[34] Lawrence O. Gostin. “The Model State Emergency Health Powers Act: Public Health and CivilLiberties in a Time of Terrorism”. Healthmatrix 13(1):3-32 , 2003.

[35] See Belinda Bennett, Terry Carney & Richard Bailey, “EmergencyPowers & Pandemics: Federalism and the Management of Public HealthEmergencies in Australia”, 31 U. Tas. L. Rev. 37 (2012).

[36] Bambarén C , Alatrista MdS . “A review of state public health emergencydeclarations in Peru: 2014-2016”. Prehosp Disaster Med. 2018;33(2):197-200.

[37] [美]基普尔主编：《剑桥世界人类疾病史》，张大庆主译，上海科技教育出版社2007年版，第180—181页。

[38] See The Center for Law and the Public's Health at Georgetown andJohns Hopkins Universities, “The Model State Emergency Health Powers Act, As ofDecember 21, 2001”, The Journal of Law, Medicine & Ethics, Volume 30:2, Summer 2002.

[39] Mark Neocleous, “From Martial Law to the War on Terror”, 10NewCrim. L. R.489,507.(2007).

[40]陈新民：《行政法学总论》（新九版），三民书局2015年版，第111—112页。

[41] Bernhard Schlink, “Proportionality (1)”, in Rosenfeld Michel andSajo Andras (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law,Oxford University Press,2012,pp.727-732.

[42] [意]吉奥乔·阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社2015年版，第32—43页。

[43]陈新民，第112—114页。

[44] Aharon Barak, “Proportionality(2)”, in Rosenfeld Michel and SajoAndras (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law,Oxford University Press,2012, p.743.

[45]蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期。

[46] See Jaime Oraá. Human Rights in States of Emergency in International Law.Oxford: Clarendon Press, 1992. p.96.

[47]孟涛：《中国非常法律的形成、现状与未来》，载《中国社会科学》2011年第2期。

[48]曹康泰：《为确立紧急状态制度提供宪法依据》，载《中国人大》2004年第12期。

[49]曹康泰：《突发事件应对法的立法背景和主要内容》，载《中国应急管理》2007年第10期。

[50] 2020年2月5日，中央全面依法治国委员会召开会议，审议通过了《中央全面依法治国委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的意见》。在这一决策的指导下，2月7日以来，北京、上海、江苏、浙江、重庆、吉林等等地方的人大常委会出台了《关于依法全力做好当前新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决定》之类的地方性法规，这些地方性法规在性质上属于紧急状态下的立法，可以弥补国家层面紧急状态法律的不足。

[51]江必新：《用法治思维和法治方式推进疫情防控工作》，载《求是》2020年第5期。

[52]关于这段非常时期的记录，参见刘以秦、信娜、王小等等：《拯救武汉：实录封城后最艰难的三周》，载《财经》2020年第4期。

[53]参见中国人民大学宪政与行政法治研究中心课题组：《<中华人民共和国紧急状态法（专家建议稿）>及其说明》，《宪政与行政法治评论》2005年00期；莫纪宏主编：《宪法与紧急状态：<中华人民共和国紧急状态法>立法论证报告》，法律出版社2010年版。

[54]中共工业和信息化部党组：《疫情防控期间全力以赴确保医疗物资保障有序有力》，载《求是》2020年第5期。

[55]中共国家卫生健康委员会党组：《完善重大疫情防控体制机制健全国家公共卫生应急管理体系》，载《求是》2020年第5期。

[56]武汉市的三级隔离是指：火神山医院、雷神山医院、定点医院是一级隔离点，隔离和治疗重症患者；方舱医院是二级隔离点，隔离和治疗轻症患者；卫生院、酒店、宾馆、党校、高校、公司宿舍等等是三级隔离点，隔离和观察密切接触人群、治愈出院患者。截至2020年3月1日，武汉市共有定点医院48家，再加上其他医院扩充的床位，共有应对新冠肺炎的床位26911张；方舱医院16家，可用床位13467张；隔离治疗点可用床位11172张。

[57]外地援助湖北的方式，基本上是人力、物力和财力“入鄂”支援，没有出现2008年汶川大地震时伤员出川治疗的现象。武汉的病患数量太多，“一床难求”的现象直到2020年2月下旬才缓解。如果在疫情高峰时期，转移一部分患者到疫情相对不严重的其他兄弟省市治疗，沿途做好防护隔离，或许能够缓解武汉的巨大重负和疫情造成的损失，同时也避免疫情扩散。广西就采取了这种方式，将自治区其他地市符合转运条件的都集中转运至首府南宁邕武医院治疗。山西省晋城市与安徽省淮北市之间也有“千里转运”传染病人的事例。跨区域之间的患者转运和合作治疗，应该成为公共卫生紧急状态时期的一个必要机制。

[58]秦前红：《我国监察机关的宪法定位：以国家机关相互间的关系为中心》，载《中外法学》2018年第3期。

作者：孟涛，中国人民大学法学院副教授，未来法治研究院研究员。

来源：本文载《法学评论》2020年第2期