《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第三十五条　诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》

第五十三条　诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

权威观点

《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》人民法院出版社2020出版

在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院认定不一致时,不能简单驳回当事人的诉讼请求,以尽量避免裁判突袭的情形。同时,亦不应由人民法院根据自己的认识径行作出裁判,以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形。考虑到释明问题在理论和实践中争议较大,我们对2001年《证据规定》第三十五条进行了适当修改,一是取消了人民法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定,解决人民法院应如何进行适当告知的实务操作难题,避免对当事人处分权和审判中立原则造成不当冲击,同时为了防止法院“突袭裁判”,兼顾当事人诉讼权利的保障和法院裁判的正当合法性,本条规定明确人民法院应当将法律关系性质和民事行为效力的问题通过列为争议焦点进行审理,以保障当事人能够充分行使辩论权,对法律关系性质和民事行为效力问题有充分发表意见的机会,实现保障当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合。

在案件开庭审理过程中,审判长或合议庭的其他成员认为当事人主张的法律关系或者民事行为效力与人民法院的认定不一致,应休庭议。经合议认为,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与合议庭根据案件事实作出的认定不一致的,可以在法庭调查、辩论中将相关问题作为争议焦点进行审理。

当事人主张的法律关系性质和民事行为效力与人民法院认定不致时,人民法院将上述问题归纳为争议焦点后,当事人据此申请变更诉讼请求的,应当在第一审程序法庭辩论终结前提出。

实务观点

作者：熊承星律师

本条是在原第35条基础上修改而来，相比于原规定更为完善。原第35条是关于法院告知当事人变更诉讼请求以及重新指定举证期限的规定，按原规定，如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院有释明义务，即应当告知当事人可以变更诉讼请求；如果法院不经告知直接作出判决驳回诉讼请求的（严格说来，应该是“驳回起诉”而不是“驳回诉讼请求”），那可以构成上诉的法定理由（审判实务中确实也存在很多类似的上诉情形）。但其实原第35条这种规定存在一个瑕疵，即法院并非不告知就当然违反法定程序，只有在不履行释明义务会严重损害当事人一方的诉讼权利时（如法院直接以认定的法律关系性质与当事人主张的不一致为由判决驳回诉讼请求的，这无疑是增加当事人讼累，浪费司法资源），才构成上诉的法定事由；如果存在本条第1款后部分“法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”这种情形的，法院也可以不进行释明。实务中也有法院按这种方式处理，最高院也有指导案例予以明确【如最高院（2013）民二终字第52号民事判决】，应该说这也是诉讼法学理论上的正确要求。此次本条进行了修改，即当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法官内心认定的不一致时，法官没有释明义务，但应该将其作为争议焦点问题提出来让双方充分辩论；如果不影响裁判理由和结果的，那也可以不归为焦点，直接按事实认定、判决。经过双方充分辩论过的争议焦点，双方当事人都清楚其利害关系，是否要变更诉讼请求，那就由当事人自己选择了，这就是本条第2款的法理逻辑。变更诉讼请求相当于重新起诉，按民事证据法学理论，起诉方有主张责任，随之负担举证责任，所以应该获得新的举证期限。至于是否需要重新举证或者需要多长的举证期限，就由法官根据具体情况来决定了。

其实如果按原第35条的规定，表面看起来有利于维护当事人的诉讼权利，但实际操作起来是有难度的。原规定中的法官释明义务，真正有效的必须是在判决出来之前履行，但由于生活中实际情形复杂多变，遇到复杂的情形时法官并不能轻易分辨出正确的法律关系或民事行为效力，此时如果硬要法官在判决之前明确告知其内心的认定情况，是不太切合实际的，这既会拖延诉讼，也有偏袒一方当事人之嫌。要知道，法官释明的内容只能限于诉讼程序上，如果过于涉及实体内容了，那其实本身就有违司法公正了。

作者：杨婷

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条所规定的变更诉讼请求，建立在法官根据案件事实作出的认定与当事人所主张的法律关系的性质或者民事行为的效力不一致的基础上，在此基础上所为的诉讼请求变更，实质上等同于诉的变更，并不是对在同一诉讼标的范围内增加赔偿的数额或者对原因事实作出补正，或对已经表明原因事实而错误地以他项权利作为诉讼标的，发生法律观点认识上的错误。人民法院依当事人起诉主张以及提交的相应证据对案件进行审理，在人民法院认定的法律关系性质、民事行为效力与当事人起诉主张的不一致时，不能违反处分原则对当事人未主张的法律关系性质进行认定，对诉讼标的、诉讼请求作出裁判，人民法院将根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条向当事人释明，询问其是否变更诉讼请求，此时当事人应变更诉讼请求，否则将导致败诉的后果。

相关案例

一、最高人民法院（2019）最高法民申1247号

（四）关于原审判决是否存在未尽释明义务，剥夺当事人诉讼权利的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。根据本案卷宗记载，一审法院已经依法向双方当事人释明，本案应属资金借贷纠纷，但华润国康公司仍坚持以买卖合同纠纷进行诉讼，未变更诉讼请求，原审因此未重新指定举证期限、按照依法认定的法律关系进行举证、质证和辩论，并无不当。另外，一审程序中，华润国康公司已对南方医药公司与华强公司、正元公司签订的《销售合同》进行了质证，其关于该证据未经质证的主张，无事实依据。

二、最高人民法院（2019）最高法民终44号

三、关于一审是否严重违反法定程序的问题。

青羊公司主张一审法院认定案涉施工合同无效，应当向青羊公司进行释明，告知其可以变更诉讼请求，一审未予释明严重违反法定程序，妨碍了青羊公司正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平，应发回重审。本院认为，本案一审法院对合同效力的认定与当事人主张不一致，应当告知青羊公司可以变更诉讼请求，但一审法院未进行释明并不必然导致本案发回重审。首先，《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。其次，本案青羊公司系自行垫资施工，不存在施工过程中因发包人欠付进度款而导致的停工、窝工损失，无论合同是否有效，其实际损失均为施工完毕后被欠款而产生的利息损失，故一审法院未释明实际上并未影响其主张利息损失。最后，案涉施工合同系因违法被认定无效，青羊公司作为专业建筑公司，对合同无效亦存在过错，应自行承担相应责任，如前所述，其实际损失应系利息损失，在本院已改判支持其关于利息的全部诉讼请求金额的情况下，青羊公司的权益已得到了充分保障，并不存在显失公平之处。青羊公司该项上诉主张不能成立。

三、最高人民法院（2018）最高法民终281号

（三）关于一审法院在审理本案中是否存在程序违法的问题。首先，谢卿宝一方于本案诉请确认案涉《债权转让及合作建房协议》无效，并要求陈艳一方返还其已经支付的款项并赔偿损失；陈艳一方在一审答辩及质证中对协议的背景及性质均作出介绍，并认为谢卿宝一方”曲解合同内容为‘债权转让’”。一审法院在听取双方当事人围绕该争议所发表意见的基础上，对案涉合同性质予以审查、认定并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。据此，当事人对”法律关系的性质或者民事行为的效力”主张不当，法官应当就其”可以变更诉讼请求”事项予以告知。然本案谢卿宝一方的基础诉讼请求是确认案涉协议无效，在协议有效且陈艳一方已经履行了合同义务的情况下，案涉协议的性质如何并不会对其诉讼请求是否需要变更带来影响，更不会妨碍其诉讼权利的行使。此种情形显属适用上述规定的例外。也就是说，在”当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”但并不因此导致其诉讼请求存在不当的情况下，只要法官赋予了当事人就相关事实及法律适用表明意见的机会，即为依法妥当履行了保障当事人诉讼权利的职责。谢卿宝一方在一审中始终坚持案涉协议无效的主张，且在一审法院对案涉协议性质作出认定后仍然坚持既有的诉讼请求并向本院提起上诉，无论在一审还是二审，均围绕其诉讼请求充分发表了自己的意见，相关诉讼权利已经得到了充分保障，其关于一审法院未依法告知可以变更诉讼请求、程序违法的上诉理由不能成立。其次，案涉协议是否因违反税收规定而无效属于法律适用问题，应由人民法院依法予以认定。

来源：“建筑房地产法律评论”公众号