在《中华人民共和国民法典》即将通过之时，感谢中国政法大学法治政府研究院的邀请，今天我就会议的主题讲以下六点意见，求教于各位：

1.传统行政法与公、私法二元论。在公、私法二元论之下，行政法与民法之间黑白分明。民法奉行意思自治，对行政权有一种天然的敌意。中国改革开放之前，无所谓有行政法、民法，更遑论有公、私法二元论之说。改革开放之后，我们开始搞“市场经济”，制定了《民法通则》。法理上开始倡导“大社会、小政府”，“民法帝国主义”有相当大的思想市场。相对于行政法，以1989年《行政诉讼法》为开端，大力倡导“控制行政权”，在行政实体法上，行政权收缩自己固有的疆域，把地盘让给市场或者民法。历史地看，这种法制度的变迁是“合理的”，是符合历史逻辑的。

2.现代行政法与公、私法二元论。近半个世纪以来，公、私法二元论式微。一方面，民法调整法律关系的工具不足，导致行政法介入的必要性与正当性难以否定，结果是经济法、环境法等以问题导向为要旨的“场域法”产生、发展，以弥补民法不足；另一方面，行政法中行政权的强制性开始软化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化，民法精神导入行政法，开始改造行政法的“传统思想”。这样一来，行政法与民法不再是以前那种黑白分明的状态，而是你中有我，我中有你。“民法典”中有近百个条文涉及行政法规范。随着“民法典”时代的到来，现代行政法或许会进一步扩大对民法的影响，同时，它自己也会受到民法的“感化”，平等、自由等让行政法变得更加柔软。

3.在公、私法二元论日渐式微之下，民法、行政法、刑法等这样的部门法观念应该淡化，取代于“整体法学”观。所谓“整体法学”观，即当我们面对一个法律调整的社会关系时，应当从民、行、刑三个视角切入进行思考，而不偏执于某一部门法。民法、行政法是第一次法律调整社会关系的法，刑法是第二次法律调整社会关系的法。因此，当民法、行政法首次调整某一社会关系时，正确的态度是互相合作，不是挤兑对方。而刑法只有在行政法、民法调整某一社会关系能力不足、不能时，才能正式出场。刑法的谦抑性大概由此而得。

4.行政法怎么影响民法？民法中有很多“门”是为行政法所开，如合同法中“无效条款”、物权法中的“不动产登记”和侵权责任构成要件中“转致条款”。可见，民法并不是一个全封闭的城堡。正是因为民法有这么多“门”可以让行政法进出，那么行政法的变化自然会波及民法。行政法律关系的一方当事人是代表国家行使行政权的行政机关，与它作为民事法律关系的当事人是有所差别的。这种差别导致了民事法律规范不能完全适用于行政法律关系。比如，行政机关为更新办公设施而购买电脑，形式上这也是一种“行政行为”，但它受民事法律规范调整。但是，民法真的能妥当性地调整这种法律关系吗？以意思自治为核心，保障财产权和交易安全的民法不是一个自洽的法律体系，它仍然需要行政法外在的协力。行政法对意思自治限制的法律规范，如《合同法》第52条第5项规定，被看作是财产权和交易安全的保障，对法人成立采用许可制也具有相同的功能。平等主体之间的民事活动，在现代社会中并非单纯是两者之间的私事，它还必须兼顾国家管制的目的，如私房出租要附随履行行政法上消防安全义务，等等。这些规定都是行政法在民事活动中发生的影响。

5.民法怎么影响行政法？行政法相当长时期内缺少总则性的法典，在行政法缺漏之处，民法规范是否可以适用，并非当然。基于公、私法分立的理论框架，其逻辑结论当然是否定的。但是，如果无视公、私法混合的现象，固执于民、行之间的楚汉之界，可能也不适应实务发展的需要。比如，民法中的公序良俗原则，即使在行政法规范中毫无踪迹，但也不能否认它可以成为认定行政行为不具有合法性的法依据。民事活动违反强制性（不得或者禁止）的行政法规范，则它的法律效力可能会被否认，即要件效力否认、结果效力否认或者构成民事损害赔偿责任。反过来，民法对行政法也有这样的作用，如在房产登记中民法上的行为作为行政决定的构成要件，或者补充行政法的适用。

6.小结。拉德布鲁赫在1929年曾经预言道：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”今天，无论是民法还是行政法的制定者都要有一种立法“大视野”。在举目四顾皆为政府监管的法律框架中，中国民法如何为“意思自治”争取一个更大的法律空间，可以说是30多年来民法发展的基本进路。这一点与西方国家先有民法典，然后再从20世纪开始慢慢地扩大政府监管范围的进路完全不同。在当下，中国行政法正在为减少政府监管而努力，以便为民法让出更多的地盘,这或许也是中国行政法发展的特有之路吧？！

来源："浙大公法”公号

作者：章剑生