【内容摘要】　2019年12月23日，全国人大常委会十五次会议做出决议，拟将《中华人民共和国民法典（草案）》提请十三届全国人大三次会议审议。这意味着新时代我国民法典的编纂即将收官。回顾民法典编纂的渊源，清末民国时期的民事立法以及民法学说的发展都离不开对德国民法的借鉴。新中国成立后，我国对德国民法的吸收也一直延续至今，并影响到新中国第一部民法典的编纂。我国民法典编纂选择效法德国，既有《德国民法典》本身的优势，也有对中国国情的现实考量。这是中国民事立法日益进步、成熟的重要标志。并且，这一过程作为世界法律文明交流的体现，对我国法治发展乃至世界法律文明的发展都有着重要意义。如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用，仍值得进一步思考。

【关键词】　中国民法典草案　德国民法典　移植　借鉴　法律文明　民法

中华文明与德国文明的交流可谓源远流长，我们常引后者为师，从“器物层面”的工业枪炮，到“文化层面”的文法哲学，不一而足。而最受法学家关切的，莫过于德国璀璨的法律文明。1900年实施的《德国民法典》，有“民法教科书”的美誉，其不仅构造出精深的概念理论、缜密的逻辑体例以及准确的法律术语，还有着能彰显其赞誉世界的立法技术。历经百年，今人审视这部法典之时，仍能体味其中的民法智慧，足为我国民事立法之师范。追溯德国法律文明中的民法典智慧，探寻我国民事立法与德国民法长久之勾连，对于理解新时代我国民法典编纂之内涵，体会其背后之深意，具有重要意义。

一、德国法律文明中的民法典智慧

《德国民法典》作为德国进入20世纪的序曲，是德国在政治和社会关系较为稳定的时期完成的。但是，该民法典的编纂并非一蹴而就，而是由德国民法典编纂委员会，在不断总结历史经验、吸收罗马私法之精髓，加之斟酌学界诸理论的基础上，研究讨论而成的。因此，以《德国民法典》的编纂为视角，回顾德国法律文明的发展进程，可以发现，其中蕴含着丰富的民法典智慧。

其一，《德国民法典》汲取历史之精华，继承了过往邦国的法典编纂的体例和理论。《德国民法典》区别于其他大陆法系民法典的最典型的特征，就是其采纳了潘德克顿体系（pandectarum）的编纂模式，建立了以法律关系学说为基本线索的民法编制的逻辑和系统理论。但是，罗马法中并非仅有《学说汇纂》式的民法体例，《法学阶梯》所体现的三编制的民法体例在一百年前就已经被法国所采用，并凭借《法国民法典》的编纂而收获了巨大的成功。同为大陆法系模式，为何德国民法典弃可直接借鉴的《法国民法典》的体例不用，转而采取五编制的立法体例？

一个重要的原因就在于德国民法典的渊源。在整个18世纪及19世纪初，德意志几个最大的邦国都进行了广泛的法典编纂活动，其中不乏成文的民法典。如1756年巴伐利亚邦国制定颁布的《巴伐利亚民法典》,是欧陆最早出现的民法典。作为德国民法典的重要渊源之一，该法典以罗马私法为基础，分为“人法”“物法”“继承法”“债务法”四编，已经初具德国民法典“总则”“债法”“物权法”“亲属法”“继承法”五编制体例的雏形。除此之外，1863年萨克森王国制定颁布的《萨克森民法典》，已完全依照潘德克顿体系编排法典的内容。这些民法典作为德国民法典的渊源之一，体现了德国法律文明中的民法典智慧，对德国民法典的编纂具有重要的借鉴意义。除上述两部法典外，还有1791年普鲁士邦国制定颁布《普鲁士邦法》，以及1811年奥地利邦国制定颁布《奥地利普通民法典》，它们均是德国璀璨民法智慧的结晶。

其二，《德国民法典》吸收了学者的著述、论说为理论依据，是学说争鸣的产物。德国民法典诞生于德国法学实证主义的时代。当时涌现了大批优秀的民法学者，他们为法典的制定与编纂做出了巨大贡献。1777年，希罗塞尔（J. G. Schlosser）撰写了《关于制定一部完善的〈德国民法典〉的建议和计划》，最早提出在德国编纂一部统一的民法典的倡议。随后，德国学界围绕民法典制定，陆续展开了研究与争鸣。

当时学界争论最激烈的问题就是，是否需要编纂统一的成文民法典？针对这一问题所展开的最经典的学术论战，莫过于支持民法典编纂的学者蒂堡（Thibaut）和反对其编纂的学者萨维尼（Savigny）之间的论战。1814年，蒂堡撰文《论统一民法对德意志的必要性》，明确指出自己对德国统一民法典编纂的迫切希望：“我的观点是，我们的民法，需要一个彻底的、迅速的转变，只有所有的德意志政府团结一致，努力完成排除单个政府的恣意而适用全德意志的法典的编纂，德意志人在市民关系上才有幸福可言。”蒂氏认为，法律规则必须清晰、明确、详尽，并通过一个精巧且适当的形式表现出来。但是德国古代的法典粗糙且混乱，早已不适应统一德国的需要，加之其自身固有法的缺陷，其90%的法律问题须继受外来法，即教会法和罗马法来解决。因此，制定统一的德国民法典是时代之需。

是年，萨维尼撰写了《论立法和法学的当代使命》，其中提出“立法常常是对法的一种有害无益的侵蚀”，由此与蒂堡的理论针锋相对。萨氏通过主张“民族特性”及其他地方性来强调历史法学派的纲领，其认为民法典的编纂必须满足三个条件：“应有的权威意见”“优秀的司法官员”以及“简单可行的诉讼程序”，而考虑到德国当时的国情并不符合编纂民法典的条件，因此不应当编纂统一的民法典。

其三，德国民法典借鉴罗马法，特别是《学说汇纂》中关于体系、方法、技巧、术语的智慧。虽然罗马法中蕴含着精深的私法智慧，但在面对具有德国本土民族精神的日耳曼法的竞争时，其如何得以被立法者挖掘，并且如何运用到德国民法典中？值得我们的思考。

事实上，德国有许多久负盛名的对罗马法有着精深研究的学者，如普赫塔（Puchta）、温德沙伊德（Windscheid）、耶林（Jhering）等。他们所撰写的诸多学术作品，如温氏所著《学说汇纂教科书》,均在德国高校中得到广泛的教授。这使得19世纪德意志的法学工作者在接受法学教育时，无一不接受了传统的罗马法渊源的教育，使得他们在起草《德国民法典》时，会情不自禁联想到罗马法的智慧。与此同时，温氏自己作为法典编纂第一委员会的成员，也直接参与了民法典的起草，且起了主导作用。

而关于德国民法典对罗马法的借鉴，从编纂体例方面看，德国潘德克顿学派广泛汲取《学说汇纂》（Digesten）中的经验，采取提取公因式的方法，将概念分为一般的概念和特别的概念，从而将各编内容分成总则和分则，再进一步划分分则的体例。如1789年胡果（Hugo）出版的《现代罗马法教科书》，首次提出以物权法、债权法、亲属法、继承法、诉讼法为区分的五编制体例；而1807年海瑟（Hesher）出版的《普通民法的体系概要》中也构造了总则、物权法、债务法、亲属法、继承法、原状回复的六编制体例。潘德克顿学派在此基础上构造出独立、完全、自足、自洽的五编制民法学体系，这直接影响到德国民法五编制体例的编纂。从具体规则方面看，《德国民法典》的规则在很大范围内符合学说汇纂派从罗马法判例中抽象出的规则。如德国民法典独具特色的物权合同制度，也在很大程度上借鉴了罗马法的内容。与此同时，罗马法中关于“法人”“法律行为（Rechtsgeschaft）” 等制度，也均被运用到德国民法典中。

二、我国民事立法借鉴德国民法的渊源

中国民法对德国民法的学习与借鉴，最早可溯至清末。清末自东瀛而归的法科留学生，直接学习了日本民法，从而成为间接学习德国民法的开端。加之当时有冈田朝太郎等日本学者驻北京法律学堂授课，教授日、德等国民法，这也成为清末民律修订间接取法德国的重要途径。至民国时期，随着大量法律人才被送往德国精研深造，这种间接继受逐渐发展为主动继受，学成归国的法律人带回了众多德国民法的经验。

（一）清末间接借鉴德国民法（1839—1911）

清末对德国民法的借鉴可以从两个方面得到体现，一是清末立法继受日本民法的内容，从而间接继受德国民法；二是清末学说继受德国民法学。

清末以降，囿于内忧外患的国情，沈家本所议之“师夷变法”已成为清廷之必需。变法修律中，民律的修订就是重要的一部分。鉴于国内并无民法典制定之先例，因此修订民律只得师法他国。而东瀛于中国东境之郊，地理位置相近且取法便利，加之日本效法德国建立近代法制取得了巨大的成功，国内学者开始通过与日本学者的交流，呼吁民法典的制定。以日本东京法政杂志社1906年在中国创办的《法政杂志》为例，在《法政杂志》第一期的开篇，就刊登出由张一鹏翻译的日本学者穗积陈重所著的《法典论》，其中述明了德国民法典的颁布以及日本所应效法颁布民法典的迫切性，书中有言：“今德意志帝国脱法国之羁绊，新恢复其自由。然国内分裂，群雄割据之势。此实国家危急存亡之秋也。苟为国民者，为日耳曼民族者。大发扬国民的思想，弃联邦诸国之小异而采大同。一致协同，荡扫法国之余势，不可不维持德意志全国之独立。而其能至此者，则德意志之普通民法编纂也，为德意志联邦之法律统一，使各联邦人民栖息于同一。”穗积陈重在文中引德国民法典编纂之国情，后将其国情映射至日本，呼吁民法典的编纂，并引荐当时德国学者沙比尼（现译“萨维尼”）著《关于立法及法学现今之要务》，以示普通民法典制定的重要性。我国学者张一鹏翻译其文，一定程度也是应清末“师夷变法”之需。

清末立法继受日本民法，主要体现在1911年由修订法律馆编纂的《大清民律草案》（下简称民律一草）上。而民律一草就是由日本民法学者，如梅谦次郎、冈田朝太郎、松冈义正等协助制定而成的。不难想象，制定出来的民律一草，具有浓厚的日式特色，可以说，其制定就是对日本民事立法继受的成果。但由于日本的民事立法主要借鉴了德国民法内容，因此，民律一草的编纂可以说是通过直接继受日本民法，从而间接继受德国民法。作为民国民法起草者之一的傅秉常曾这样评价清末的民事立法：“修订法律馆所需的一切，主要是从日本借来的……当时日本已经以德国法律为主要样本，写成了自己的民法和商法，创造了日本的法律术语、词汇，翻译了大量欧洲一流的法律教材，出版了大量的日文的法律文献，中国人可以在日本找到适合远东思想，又代表西方科学的法律科学最先进的东西，而在语言上又是密切相连的。”

从民律一草的编纂体例看，其也采用了五编制的编纂体例，分别为“总则”“债权”“物权”“亲属”“继承”，这显然与《德国民法典》的编纂体例所差无几。并且，《德国民法典》参酌罗马法和《法国民法典》而成，其五编制体例一个重要的独特之处就在于将民事法律关系之主体（自然人及法人），法律行为及失效等规定独立编于总则编中。反观民律一草之总则编，第一编“总则”中第二章规定为“人”，第三章规定为“法人”，第五章规定为“法律行为”，第七章规定为“失效”，具有浓厚的德式色彩。从内容上看，民律一草前三编与《德国民法典》的规定非常相似。如债权编第二章“契约”部分，第二节规定的买卖条款以及第9-11节分别规定的雇佣、承揽以及居间的条款，明显继受了《德国民法典》 “债之关系法”编第八章“各种之债”第1节规定的买卖、互易和第8-10节规定的雇佣及类似契约、承揽及类似契约、居间契约的内容。

但是，清末民法借鉴德国民法绝非完全的间接借鉴。从民法学说借鉴的角度看，当时已出现的留德法学博士及其学位论文的内容，以及国内学者有关德国民法的著作、译著、期刊等成果，均可以体现当时中国民法学界对德国民法智慧的直接学习与吸收。

根据王伟教授《中国近代留洋法学博士考》一书中的统计，清末顺利取得德国法学博士学位者有三人，分别为1907年取得柏林大学法学博士学位的马德润（1871—1937），1909年取得柏林大学法学博士学位的周泽春（1880—1963），以及1911年取得罗斯托克（Rostock）大学法学博士学位的赓德祥（1884—1935）。其中赓德祥的博士学位论文为《根据德国民法典第912条，土地所有者越界在相邻地产之上建造房屋时有哪些权利》。该博士学位论文是为对德国民法典的研究与解读，也为我国对德国民法吸收借鉴之要例。

除了留德法学博士的研究学习外，国内对德国民法的借鉴也体现在出版的相关著作、译著及期刊中。清末关于德国民法的文献，梳理如下。

表1　清末关于德国民法的著作

表2　清末关于德国民法的译著

表3　清末关于德国民法的期刊

通过上述表格可以总结出如下结论：第一，清末对德国民法学的直接借鉴很少，相关民法著作、译著及期刊的数量非常少，这也印证了清末借鉴德国民法主要为间接借鉴的事实。第二，清末对德国民法学的直接借鉴中，缺乏对德国民法，乃至单一的民法制度的专门性研究。在著作方面，《民法总则》中仅有对德国民法的少量介绍。在译著方面，上述译著中也没有关于德国民法的专著，德国民法之要义仅作为译著内的一部分而存在。即使有修订法律馆对德国民法典的翻译，但缺少对德国民法研究性著作的翻译。在期刊方面，除上述表格中所罗列的《法政介闻》月刊外，还有一些期刊均有对德国民法的介绍。如《政法学报》（1900）、《法政杂志》（日本东京法政杂志社，1906）、《法政浅说报》（京都日报馆，1911）等，其中均有涉及德国民法的部分论述，但出版方大多为日本出版社，期刊内容也多为日本学者的研究，国内学者仅将其翻译出版。但由于《法政介闻》是由留德学生创办的，因此其中多有对德国法直接的研究与介绍，如《法政介闻》第1期中，就有马德润发表的文章《德意志帝国民法全书》。

（二）民国直接借鉴德国民法（1912—1949）

民国借鉴德国民法的内容，依旧可以从民事立法的继受和民法学说的继受两个方面来说明。与清末不同的是，民国时期借鉴德国民法，从立法角度看，就已经体现了自主直接借鉴的特征。

南京国民政府成立后，国内对外的法律交流更加频繁。最能体现民国直接借鉴德国法内容的民事立法是1931年南京国民政府制定颁布的《中华民国民法》。但《中华民国民法》是在前民律一草的基础上，吸收了1926年《民律第二次草案》（以下简称民律二草），以及国民政府纂拟的1928年《亲属法草案》《继承法草案》的内容而逐渐发展制定而成的。其中民律二草由余棨昌、梁敬錞、黄佑昌等人起草，《亲属法草案》《继承法草案》由制法局起草，这些草案均是在民律一草的基础上修订而成，延续了民律一草中对德国法继受的内容，但吸收了英美法所长，作出一定的修改与调整。

1929年，民国立法院第十次会议决定指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀5人组成民法起草委员会，正式启动民法典的编纂工作。至1931年5月5日，《中华民国民法》完成并颁布，这标志着我国历史上第一部民法典的正式颁行。该民法典的颁布与民律一草不同，其主要的编纂成员均为中国学者，他们中有很多精通德国法之智识。其中不乏世界上第一位将《德国民法典》翻译成英文的当时的司法院院长王宠惠，他也参与了《中华民国民法》总则的制定，并起到了重要的作用。由此观之，本次民法典的编纂不同于制定民律一草时大量日本学者辅助立法的方式，而为中国人独立自主完成立法。制定而成的民法典也被学界认为很大程度上借鉴了德国民法的成果，且是对德国民法的直接继受。

吴经熊曾言：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法、瑞士民法和债法逐条对比一下，倒是有95%是有来历的，不是照账誊录，便是改头换面。”从《中华民国民法》的编纂体例上看，依旧是延续了德国五编制的模式，仅将民律一草中“债权”编改为了“债”编，其余并无变动。但在具体章节的划分上，该法结合当时的立法需要，作出一定的调整，如在“物权”编中增设了具有中国传统特色的“佃权”制度。从立法技术上看，该法也注重效仿德国概念法学方法论下衍生的潘德克顿体系所呈现的体系化、概念化的特征，使得新法具有一定的完整性，且条文间的逻辑关系相对清晰。从内容上看，该法诸多条款均为德式立法，尤其体现在物权行为理论方面。孙宪忠认为：“这部法典（《中华民国民法》）最显著的优点,是它从一开始就接受了作为德意志法学特征的‘处分行为理论’或者物权行为理论,在涉及物权变动的法律规则方面,它的规定与《德国民法典》完全一致……所以，中国民法成为继受德意志法系最为彻底的法律。”

民国时期直接借鉴德国民法学说的内容，可以从借鉴渠道和学术成果两个方面得到体现。从借鉴渠道方面看，留德法学博士吸收了大量德国民法的专业知识。民国时期留德法学博士共16位，统计如表4所示。

表4　民国留德法学博士统计表

通过上表可以看出：民国时期留德法学博士的数量较之清末增加了4倍多，留学生在德高校的范围更为广泛，涉及11所德国著名高校，且出现了女性留德法学博士。上述留德法学博士中，李士彤的博士学位论文题目为《中国买卖法中的瑕疵责任——与德国及瑞士法的比较》，张勋洋的博士学位论文题目为《从德国法的角度考察中国土地法》，所研究内容均属于德国民法之范畴，为中国民法借鉴德国提供宝贵的学术成果。学成归国的法学博士多在中国各高校有过工作经历，是当时国内关于德国法教育的中坚力量。他们为德国法在中国的传播作出了宝贵的贡献，也成为连接中德法律文明交流的重要桥梁。

从借鉴成果来看，民国时期出版的专著、译著、期刊等学术成果，均体现了对德国民法智慧的直接吸收。具体梳理如表5～表7所示。

表5　民国关于德国民法的著作

表6　民国关于德国民法的译著

表7　民国关于德国民法的期刊

通过上述表格可总结出民国时期关于德国民法研究的两条规律：其一，注重德国民法与他国法的比较研究。民国关于德国民法的专著，如王宠惠撰写的《比较民法概要》和何基鸿撰写的《德日民法》，均是在研究德国民法的基础上，对比日本等其他国家民法的基础上予以研究而成的。并且在译著中，还出现了专门的《英德法日政法名词表》，其中对于民法的专门性术语予以不同语言的翻译，如该书中对于“法人”一词的翻译，英文为“Juridical person”,德文为“Juristische Person”,法文为“Personne morale”,日文为“法人”。其二，出现了对德国民法专门性研究的学术成果。专门性研究的学术成果主要表现在当时发表的学术论文上，其研究内容已经不限于对德国民法宏观性的阐释，而是从赁房法、抵押权制度、约因、财产继承法等不同的门类予以精专的研究。这种专门性研究成果的产生，不仅体现了我国对德国民法自主的学习与思考，还从一定程度上为进一步的深入研究作出铺垫。

（三）新中国成立后民事立法对德国法的继受（1949—1977）

新中国成立以后，由于国民政府“六法”均被废除，《中华民国民法》自然无法适用。因此，1954年，全国人大常委会组织民法起草，开启了新中国第一次民法典的编纂工作。这一时期我国民事立法继受较为单一，由于计划经济下的体制等各因素的作用，苏联民法几乎成为这一时期我国民事立法的唯一继受对象。1956年12月，新中国第一部《民法草案》编纂完成，该草案包括“总则”“ 所有权” “债”“继承”四编，共计525条，其编纂主要借鉴了苏联1922年《苏俄民法典》的内容。从体例上看，该民法草案完全模仿了苏联法“总则”“物权”“债”“继承”的四编制模式。不仅总则编中规定的民法的调整对象、民事主体和民事客体等基本制度和原则采用了苏联的立场，而且将亲属法排除在民法之外、不规定物权而仅规定所有权、不使用自然人概念而使用公民概念代替等，都是对苏联法的移植。从具体规定来看，当时民法草案中仅规定诉讼时效而不规定取得时效，强调对社会主义共有财产的特殊保护等，都是对苏联民法吸收与借鉴的体现。虽然这一草案是以《苏俄民法典》为蓝本，但由于《苏俄民法典》一定程度上是在借鉴《德国民法典》的基础上制定的，这就决定了该草案必须有着德国法的烙印。正如梁慧星所言：“中华人民共和国第一个民法典草案及此后的民事立法和民法理论仍旧与大陆法系民法尤其《德国民法典》相通，有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例。”

新中国起草的第二部民法草案是由国家最高立法机关在1964年7月拟定完成的。该草案采取了既不同于德国民法也不同于苏联民法的三编制体系：“总则”“财产所有”“财产的流转”的三编。并且“亲属”“继承”“侵权行为”部分均被排除在该民法草案之外。事实上，这一时期虽然制定了两部民法典草案，但是均未颁布施行。学界多认为这一时期中国缺乏民法典制定的土壤，即平等主体的社会空间和社会大众意思自治的政治条件。此后，十年“文革”几乎中断了所有对域外法的继承，可以说，“文革”期间我国对德国民法的继承处于静止的状态。

三、改革开放以来民法典编纂中的

德国法经验借鉴

改革开放之后，我国分别于1979年、1998年起草了民法典，但终未颁布施行。2014年10月，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,会议提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，终于使我们看到了民法典颁布的曙光。而对于德国民法的吸收与借鉴，首先需要的就是学术的积淀。

（一）改革开放以来关于德国民法的学术成果（1978年至今）

新时代中国民法的编纂并非一蹴而就，而需建立在之前学术积累的基础上。因此，追溯民法典颁布前的学术积淀，探究学界诸贤对于德国民法智慧的研究，对于理解如今中国民法典的立法精神与内涵具有重要意义。笔者以我国学者研究德国民法的学术成果为中心，梳理出改革开放至今专门研究德国民法的专著、译著、译文、学位论文等学术成果。其数量统计如图1所示。

图1　改革开放以后关于德国民法学学术成果数量

改革开放至今我国专门研究德国民法的专著共24本、译著共40本，这已经远超过前述清末民国时期对德国民法研究的专著和译著的数量。在研究的类别方面，我国对德国民法各领域都有了整体性的研究，内容涉及外国法律史、民法总则、物权法、债法、婚姻法、继承法、侵权权法等各个方面。研究范围已经覆盖到《德国民法典》五编制体例中的所有部分，对中国民法典的体例、内容的编纂都具有重要的借鉴意义。与此同时，专著中还出现了对德国民法专门性制度的研究，如黄家镇所著《德国流通式不动产担保物权制度研究》，还有对典型判例的解读，如邵建东所著《德国民法总则编典型判例17则评析》，这体现了在新时代下我国对德国民法的研究日益深入，为进一步的研究作出了铺垫。

梳理改革开放至今我国关于德国民法的学术论文成果，可以更加直观地了解在不同时期，学界对德国民法的研究重心以及关注的焦点问题是什么。改革开放至今我国关于德国民法的学术论文梳理如表8所示。

表8　改革开放以后关于德国民法代表性论文

通过上表的梳理可以看出，1980年代至今我国学界对关于德国民法的经典问题的研究与讨论已经非常充分。以下再举例分述之。

关于德国民法典体系构造的研究。具有代表性的论文有杨代雄的《德国古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响——探寻我国民法典体系历史构造的历史参照》，文中梳理了德国古典私权理论的形成脉络，阐述该理论在潘德克顿法学时代的发展。在此基础上提出了私权理论架构的模型，这也就是德国民法典体系的雏形。还有孙宪忠、刘静的《德国民法的结构、意义和经验》，文中首先提出民法的结构和法律规范的意义，继而通过“私法中的人”“法律行为”“债的关系法”和“侵权法中的特殊领域”五个部分分述民法的结构与构造。除此之外，黄家镇所撰《论民法典编纂中债法总则的存废——以德国潘德克顿法学的法源思想与体系构造方法为视角》，不仅介绍了德国潘德克顿法学的科学性诉求，以及这种思想对民法典编纂的借鉴作用。还以普赫塔和耶林的理论为切入点，阐述潘德克顿法学的体系构造方法与债法总则在法典中的地位，据此总结出债法总则不可缺少的论点，以建议我国民法典编纂中，保留债法总则。而我国最新出台的《中华人民共和国民法典（草案）》第二编合同编，就是将合同编总则作为一个分编予以保留的。

关于德国债法改革的研究。代表性论文如梁慧星的《德国民法典债务法的修改》，文中通过对德国债务法修改的背景以及实行现状与缺陷的介绍，分析出由这些缺陷所引发的问题。通过对这些问题的分析，总结出债务法修改委员会所作出的提案的概要。还有吴越的《德国民法典之债法改革对我国的启示》，主要介绍了德国债法改革及其改革历程对我国民事立法的启示。文中首先阐述了债法改革的目的，其次研究了债法改革前后法律规定的主要变化，最后讨论了德国学界对债法改革的批评，并为我国的民事立法提出了建议。又如杜景林、卢谌所作的《是死亡还是第二次勃兴——〈德国民法典〉新债法中的给付不能制度研究》。文章以德国新债法中的给付不能制度为研究中心，讨论了改革后该制度对给付义务的影响，对合同效力的影响，以及该制度的次级层面问题，并据前述分析确定了新债法中对给付不能制度的改革的积极作用。

关于德国民法上的请求权的研究。有的学者就德国民法上的请求权的概念作出辨析，如金可可撰文《德国民法上的请求权概念》，首先讨论了温德沙伊德关于请求权概念的解读，再分析了《德国民法典》中请求权概念的内涵，以及德国当代民法学者如拉伦茨、梅迪库斯等关于请求权概念的讨论。最后在前述理论建立的基础上，阐述了德国民法上请求权概念的构成。也有学者专门研究德国法请求权的体系问题，如刘召成在其文《德国法上的请求权体系》中，将请求权的本质认定为一种思维方法，并且这种思维方法是诉讼思维在实体法上的体现。它不仅能够锻炼法律人的个案裁判能力, 还可以促进法学方法论的养成。据此，作者提出了作为该思维方法的本质的请求权包括的两种体系，即以权利基础为标准的请求权体系，还有以原初权利 （Prim?recht） 和次级权利 （Sekund?rrecht） 为标准的请求权体系。

关于德国法中人格权的研究。典型的有曹险峰的《论德国民法中的人、人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场》，文中首先讨论了德国民法关系中作为主体的“人”，再通过人的权利能力阐述人格及其表现形式。在此基础上，作者论证出《德国民法典》中不承认人格权的结论，并讨论了德国民法对人格权的处理方式。还有学者通过典型案例阐述德国民法中的人格权问题，如齐晓琨在《“索拉娅”案评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿》一文中，以德国联邦法院的一项经典判例——“索拉娅”案为切入点，提出了德国判例法上对“一般人格权”制度原则的确认，再进一步阐释对这种侵犯人格权的行为所造成损害赔偿问题，最后提出了精神损害赔偿的标准法典化趋势。这为我国民法典制定中人格权法的内容设计提供了理论思路。还有学者专门研究了人格权中的人格尊严权的内容，如朱晓峰所撰《作为一般人格权的人格尊严权—以德国侵权法中的一般人格权为参照》，文中讨论关于人格尊严权的三个主要问题，即人格尊严权违反了法律形式逻辑体系，其涵摄能力不如一般人格权，以及受到侵犯后涉及的精神损害赔偿的问题。从而提出构建人格尊严权的代替机制，并介绍了该机制的相关考量因素。

（二）《中华人民共和国民法典（草案）》对德国民法的借鉴

新中国成立至今，我国民事立法对他国民法经验的继承，愈加开放与多元。但我国民法对德国民法典及民法理论的借鉴、吸收却从未停止过。德国民法典精神融入其编纂体例和具体制度中，于2019年12月23日颁布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称新民法典草案）的体系框架和制度构造，依然在很大程度上借鉴了德国民法的经验。为更直观对比新民法典草案对德国民法的借鉴，笔者整理了其与《德国民法典》的法律条文对照表，具体如下。

《中华人民共和国民法典（草案）》与《德国民法典》

条文对照表

第一编　总则

第二编　物权

第三编　合同

第四编　人格权

第五编　婚姻家庭

第六编　继承

第七编　侵权责任

关于总则编。民法总则的设立是潘德克顿法学派的创造与立法标志，其“提取公因式、合并同类项”式的立法模式，使得德国及效法德国的诸国民事立法具有理论化、体系化的优势。我国承袭德式立法传统，自《民法通则》便希望设立以基本原则、基本理论、基本范畴为核心的总则体系，这一愿景在2017年实现。如今，《民法总则》也随本次立法进入新的民法典草案中，起到提纲挈领、总摄全篇的作用。总则编在如下三部分与《德国民法典》一脉相承：

其一，基本原则。德国学者卡尔?拉伦茨指出：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基准；然而也有一些原则已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。”我国民法的基本原则采“条文化”的立法模式，于总则篇首列出，具体体系与德国民法典渊源颇深。以诚信原则与禁止权利滥用原则为例，二规范皆渊源于德国民法典，实证规范分别见于第242、226条。早期颁布的《民法通则》仅规定有诚信原则，而禁止权利滥用原则粗成型于第7条。如今的新民法典草案总则编则复归德国式的立法模式，在第7条设条规定诚信原则，在“民事权利”章下第132条规定“禁止权利滥用”。

事实上，二原则分立及体系化立法实有必要。由于时代局限性等原因，《德国民法典》未将诚信原则置于总则，新民法典草案总则编已将之补正，作为民事活动的基本原则。《德国民法典》清晰地将禁止权利滥用原则规定于总则的权利规范下，使得总则体系非常清晰。而新民法典草案承袭这一优点，可谓“青出于蓝而胜于蓝”。

其二，基本理论。法律行为理论是《德国民法典》的核心理论之一。而我国的实证法承袭了这一理论，并落实为“民事法律行为”。新民法典草案总则编单设一章，用第133条至第160条计28个条文规定了我国民法体系的基本理论。从条文对应关系来看，28个条文中有22个条文与德国实证法密切相关，具体涉及的制度也较《民法通论》更接近德国法。从理论逻辑的视角，德式立法的理论逻辑为“行为能力—意思表示—契约—条件”与“期限—代理—允许与追认”。而我国该部分立法理论逻辑则翦除了“行为能力”和“代理”，并分别归之于“自然人”章与“代理”章；将“允许与追认”归于如无权代理、限制行为能力人的法律行为等具体制度中；将“意思表示”一分为二，以表意行为为核心的相关规定进入“意思表示”节，而涉及具体效力的规定进入“民事法律行为效力”节；并将或显冗余的“契约”制度归入合同编，形成了“一般规定—意思表示—法律行为效力—条件与期限”的立法逻辑。

由此观之，德式法律行为理论的核心要旨在总则编中得以保留，具体规范的重组则体现了中式立法的逻辑且与《民法通则》及单行法的长期实践息息相关，体现了中国本土对德国民法的吸收与转化。

其三，基本范畴。自20世纪末，学界关于法律中“何为本位”的大讨论影响甚巨，脱颖而出的“权利本位说”影响了中国包括民法在内的立法进程，“权利”成为部门法的基本范畴。当然，我国仍属民事权利理论发展的后进国，认真师法先进国之立法，已成为民事立法厚积薄发之表征。19世纪末，德国法学家温德沙伊德将“权利”认定为私法的核心概念，随后的《德国民法典》将之作为基本范畴贯穿始终。但是该法典并未以独立条文、章节构筑权利体系，而是将之蕴含于总则与各编，形成“债”“物”“亲属”“继承”之四分体系。我国立法承袭其要旨，并在总则编单章列明，相较于《民法通则》，新民法典草案总则编为突出对于民事权利规范的关注，将“民事权利”章列于“民事法律行为”章之前。具体权利规范如第110条皆采开放式立法，为权利推定、新兴权利创设留下空间。在师法德国，将权利作为基本范畴明确规定的同时，我国立法规定了涉及个人信息的相关权利，可谓与时俱进。

关于物权编。考诸立法史，我国《物权法》的制定与颁行可谓争议纷纭、一波三折。但正是由于思想碰撞、学说争鸣，该法也成为民事单行法中质量较高的一部分。并且，我国物权法及由之衍生的民法典的物权编的理论自洽，与师承德国实证法息息相关。从法典的逻辑体系的角度看，《德国民法典》最先采用“债物二分”的立法体系，以“债务关系法”“物权法”二编搭建了“物债二分”财产法体系。我国立法虽然没有形成统一的债权编，但立法者依然关注到了物权、债权规范体系的差异，将物权编、合同编并立于总则编之后，基本效法了德式立法逻辑体系，与以《法国民法典》为代表的“债物一体”式的立法体系有所区别。

从物权编的基本理论角度看，采用怎样的物权变动模式的问题引发了民法学界长期的争议。物权行为理论乃德国民法之创造，德国比较法学家茨威格特、克茨将“抽象物权契约理论”称为“德意志法系的特征”，王泽鉴将该理论所蕴含的负担行为与处分行为的区分与并立形象地比喻为“民法上的任督二脉”。效法德式立法从而在不同程度上接受物权行为理论者甚众，如日本实证法、台湾地区实证法等，由于这些立法与我国民法学、民事立法渊源颇深，同《德国民法典》一并影响了《物权法》乃至民法典之物权编的基本理论取向。

事实上，我国的《物权法》及新民法典草案物权编立法过程伴随着物权行为理论的引入与争论，以孙宪忠为代表的物权行为理论支持者与以王利明、崔建远为代表的反对者均占有学术话语权与立法话语权。长期的争论带来了立法上的折中。梁慧星对此作出精辟概括：“《物权法》采用了典型的德国民法的概念体系，其物权变动模式采用法国‘债权合意主义’与德国民法‘登记生效主义’相结合的折中主义。”折中主义立场经过长时间司法实践，契合我国国情，故民法典中的物权编因循之。结合我国业已形成的“债物二分”立法体系及立法中有明显德国法痕迹的概念的运用，不难发现，这种折中主义是德式理论的中国变体。任何时代的立法均有历史之局限，采折中主义的物权编也存在逻辑难以自洽之处，如特殊动产的物权变动问题、所有权保留买卖问题等，具有强大解释力的德式理论将不断为中国物权制度的完善提供理论资源。

至于具体物权的规定，新民法典草案物权编以本国经济制度与实践为依托，维护国有企业资产，保障农村土地承包权、宅基地土地使用权，并设立居住权保障条款，发挥了维护社会主义经济秩序的积极作用，具有本土性、原创性特征。

关于合同编。新民法典草案合同编有很多条款均借鉴了《德国民法典》的内容，如第298条对“合同中无效免责条款”的规定，就是在《德国民法典》第309条的基础上制定的；还有第353条关于解除权人解除合同的法定事项，也是借鉴了《德国民法典》第325条“应归责于债务人的不能”的内容。新民法典草案合同编借鉴德国法主要可体现为以下两个方面：

其一，从条文表述的角度看，通过上述表格的整理，我们可以清晰看出我国民法典合同编中几乎所有条文都能在德国实证法中觅得出处。同时，两立法对于制度的表述逻辑顺序也几乎没有差别。仅存的重要差异在于德国法将契约中要约、承诺制度置于总则之中，并在“债务关系法”设与债法原理相关的系列条文，而我国立法将债法原理列于总则，在合同编首设“通则”分编规范合同的一般问题。“典型合同”分编紧随其后，效仿德国法“各种债务关系”章从买卖合同起依次规定有名合同的具体制度。

其二，从基本原理的角度看，合同制度最能体现法律行为理论之要旨，继受而来的法律行为理论自然映射到合同编立法。同时，合同编与物权编奉行的折中主义理论保持一致，并且向德国的物权行为理论进一步靠拢。这一现象的标志性立法成果为删除《合同法》第51条关于无权处分合同“效力待定”的规定，这就让处分权的有无不再影响合同效力（起码是负担行为的效力）。负担行为与处分行为在实证法层面发生了进一步分离。因此，德国实证法对我国合同编立法产生了直接影响。这种影响不仅及于原理、制度，而且直指思维方式，可以想见，未来的合同编发展依然会与德国法相伴而行。

值得注意的是，立法者考虑到我国合同制度对于国际商贸的重要作用，我国合同立法中的不少重要制度直接采纳自《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法》（PECL）以及英美契约法。但是，“大杂烩式”的立法资源可能带来条文间表达的不统一乃至理解上的龃龉，例如，英美法同大陆法对合同概念的理解即有不同。

上述三编是德国法继受最为明显的部分，可见德国法辅助我国立法者搭建了新民法典的基本框架与财产制度的核心。余下四编以人身权保护、侵权责任追究为立法要旨，或者为我国独创，或者属本土法资源的固有领地，其与对外国法的继受程度有限，下将略述其与德国民法的承继关系。

关于人格权编。人格权编乃是我国新民法典草案之独创，并曾引发诸多争议。目前确立的人格权编采取了“人格利益保护一般条款+具体人格权保护条款”的立法模式。从权利确立与保护的逻辑来看，我国承认了源于德国法的一般人格权理论。该理论并未以条文形式列明于《德国民法典》中，而是在1954年由德国联邦最高民事法院于著名的“读者来信案（Leserbrief）”中将该理论通过判例实证化。并且，《德国民法典》第823条（侵权行为节首条）通过规定“其他权利”受到侵害可得救济的开放式立法，为人格权诉讼确立了请求权基础。相对于德国以救济为导向性的立法模式，新民法典草案人格权编“一般规定”章与总则“民事权利”章直接确立了一般人格权理论。除此之外，在其后章节中以正面列举的方式分别规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权及隐私权等具体人格权。该立法模式不仅承继了源自德国的一般人格权理论，扩张了人格权利保障范畴，而且将我国司法实践中存在的具体人格权诉求固定化。更重要的是，人格权编的确立使我国宪法中规定的公民基本权利落实于“可诉”的法律规范体系。

关于婚姻家庭编与继承编。《婚姻法》作为我国最早一批民事立法，是为了改造所谓“封建婚姻家庭制度”，而以《苏俄婚姻、家庭及监护法典》与革命根据地时期的相关规范为蓝本制定而成的。由于《苏俄民法典》将亲属法排除在法典体系之外，亲属法均以单行法为形式，我国效法苏联的立法模式使得婚姻法长期游离于民法体系之外。随着盲从苏式立法的乖谬得到纠正以及引入德国民法理论，学界倾向于依据德国民法五编制体系，将亲属法、继承法纳入民法体系中。从而新民法典草案中独立的婚姻家庭编与继承编应运而生，分别对应《德国民法典》的亲属法编与继承法编。依据上述表格的整理可以看出，我国民法典草案中亲属编与继承编的条文与德国法的对应关系远逊于前三编。不仅条文数量方面远低于《德国民法典》的对应编，立法借鉴也主要停留在体系与条文逻辑层面。

由于婚姻家庭制度、继承制度所涉及的法律关系具有人身属性，不同群体、国别间的历史、风俗、司法传统等因素的差异使得具体制度层面的继受难度远大于财产法继受。例如，一国婚姻家庭制度往往蕴含独特的伦理价值，中国婚姻立法应关注保护家庭完整性与提倡承担家庭责任，否则以家为单位的社会基层秩序将受到极大冲击。新民法典草案中此二编的立法者关注到上述问题, 将之前的单行立法与实践中应对司法问题而形成的大量司法解释予以汇编，形成了具有中国特色的婚姻家庭制度，而继承编亦然。这种立法资源汇编式的立法在一定程度上遵循了我国该领域的司法实践经验与民众常行的规范体系，同时也为日后的立法进步留下空间。

关于侵权责任编。新民法典草案侵权责任制度独立成编，这与《德国民法典》将其规定于“债务关系法”一章迥异。依据债法原理，侵权行为之债被认为是法定之债的一种，因而《德国民法典》将关于侵权行为的相关条文收录于“债务关系法”一编，并作为第二十七节，与不当得利、无因管理等法定之债相关制度并列。

我国民法典将“侵权行为”单列一编或许出于如下考量：其一，从立法逻辑出发，我国民法以权利保护为立法逻辑主干，总则编之后各编以财产权、人格权、身份权等权利为主体，侵权行为编则作为“权利保障性”制度列于篇末。其二，从立法技术出发，侵权责任作为特别的法定之债，有独立的理论构建与系列制度，例如，依据社会福利考量而设立的无过错责任等。相较于《德国民法典》以31条规定侵权行为制度，新民法典草案中独立成编的立法模式可以容纳更多条文，更具体系性、全面性。其三，从立法背景出发，《侵权行为法》已实行近十年，成功成为维护人民群众生命、财产权益之制度保障，将之雕琢后纳入民法典体系作为一编不仅节约了重新规划体系以实现自洽的理论难题，节约了立法资源，而且遵循了实践传统，使民法典与单行法在运行中顺利对接。

独立成编的侵权责任制度并不意味侵权责任法完全脱离德式债法体系。总则编“民事权利”章将侵权行为的后果规定为债权，承认了债法体系包含对侵权行为的规定，同时侵权责任编外的其余各编为侵权行为追责提供了请求权基础。如此，侵权责任编的核心目的聚焦于确定民事责任，成为“侵权损害赔偿法”。杨立新称该体系为“侵权请求权归属于债权、侵权损害赔偿责任归属于民事责任的双重体制”。与此同时，我国侵权责任构成的四要件理论也来自德国法，其中“加害行为违法性”要件为德式侵权行为理论之特征。该理论由德国法学家耶林在1867年所创造，直接影响了《德国民法典》第823条的确立。对比该条与新民法典草案第1165、1166条，两立法均采以过错责任为原则、无过错责任为例外的归责原则。

值得注意的是，两法典中关于侵权责任的“一般规定”具有相似性，但德国民法典没有详细规定“具体侵权责任”，诸如药品生产致害、航空器致害等责任追究制度均被规定于单行法之中。我国《侵权责任法》在立法时借鉴了《欧洲民法典草案》（DCFR）的“一般条款＋特别列举”模式，免除额外立法的烦冗，而新民法典草案侵权责任编沿袭了这一做法。不过，立法形式上之不同难掩中德两国侵权责任制度之间的源流关系，随着社会本位浪潮的推动，未来两国侵权责任制度的交融将会更为频繁、深入。

四、中德法律文明交流的历史反思

2020年是中国民法典起航元年，也是《德国民法典》历经风雨的120周年，我们在欢欣新时代民事立法走向新篇章的同时，也应当对中德之间这一段法律文明交流历程予以反思：先贤们何以选择德国民法科学作为主要继受对象？我们从这次继受历程中获得了怎样的经验？回望过去是为了更好地面对未来，随着全球化进程的加速，我国法律发展难免与其他法律文明产生碰撞、交融。因此，中德法律文明交流的经验弥足珍贵。

（一）我国选择《德国民法典》为立法师范的动因

我国各位法学先驱选择《德国民法典》作为继受对象并不是因为该法“尽善尽美”，而是“瑕不掩瑜”。事实上，与具有革命性的《法国民法典》相比，《德国民法典》显属晚进者，而且固守着绵延近千年的罗马法的《学说汇纂》体系，有评论者讥讽其为自由主义、启蒙运动、理性法和罗马学说汇纂法学的晚熟果实。虽然许多人对其提出批评并呼吁改革，但《德国民法典》在较长时间内没有发生变动。除稳定性之外，《德国民法典》受到我国民事立法者、民法研究者青睐的原因还有以下四个方面：

其一，潘德克顿理论指导下的《德国民法典》具有概念化、体系化的优点，符合我国民法典编纂的需要。自1986年《民法通则》制定以来，我国民事立法采取先单行法，后法典化的立法规划。而不同的民事单行立法易出现理论上的不统一，乃至表达上的差异性。单行法编纂可以允许“百花齐放”，但民法典则需“气脉贯通”。这在语言表达层面反映为概念化，在篇目安排上反映为体系化，而《德国民法典》恰具此二点特征。德国法的概念抽象能力居于各国立法前列，“法律行为”这一一般性法律概念乃潘德克顿法学派的重要贡献，诸如“负担行为”“处分行为”的概念及倚之为核心的制度体系成为德国民法科学的特色。具体条文排布严谨细致、逻辑严密，并且运用众多互引条文、概念术语，使得条文不繁却包罗万象。我国本次编纂的民法典吸取德式法典编纂的优秀经验，所形成的最终文本已摆脱民事单行法“各自为政”的局面，达到了精确统合民事法律体系的立法目的。

其二，德国民法典所体现的“国家统一性”的追求，与我国立法需求相契合。《德国民法典》颁布之前的德国各地区以习惯法为主要法律渊源，夹杂内容不同的地方立法。随着德意志在1871年统一，民众交往日益频繁，行为规范的差异为民众民事活动带来不便，也为司法裁判提出难题。同时，当时的德国正由封建社会直接进入帝国主义社会，社会形态变化挑战了原有法律的规范体系。为缓解该局面，统一民事法律制度成为上至立法精英，下达黎民的愿望。正如拉伦茨在其作《德国民法通论》中提出，德国制定统一的民法典，一方面为了“克服各地区适用不同法律产生的障碍”，另一方面为了“国家统一性的追求”。与统一后的德国类似，我国为多民族统一国家，民法典的编纂具有宣示统一性、团结性的政治意义，也直接影响民事活动在统一规则下进行、司法机关依据统一规则裁判，如此也有利于和谐稳定的法治社会的建立。

其三，德国民法的法典化特征，与我国立法传统相契合。自战国时期，中华民族就逐渐形成成文法传统，如《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》等，统一的时代具有统一的成文法已成为中国民众的思维习惯。但成文法尚不等同于法典化，例如，英国法以普通法为核心，源于习惯、判例，作为裁判重要依据的判例集难称法典。中国传统社会的核心法律形式，如律、令、格、式皆为法典，立法者将法律条文以系统化、逻辑化、体系化的形式加以整合，这一中国传统法律编纂的习惯同德国法典化立法不谋而合。

正所谓“习惯成自然”，《德国民法典》的某些制度在我国被长期学习、行用，而成为民众生活、司法裁判的重要依据，完成了本土化。并且，我国民事单行法、草案也多以德国法为蓝本。如2007年颁布的《物权法》第230条列举了有关担保物权的诸多规定，也是在借鉴了《德国民法典》第273、320条的基础上制定的，而担保物权的此类规定又被民法典草案物权编所吸收。考虑到立法效率、立法成本和法律稳定性等问题，新民法典草案中各编对于以往具体制度的规定，若无特殊需要，尽量不予变动，这就造成了仍有大量体现对德国法移植的部分。

其四，德国民法的理论性使其输出能力很强，我国民法学界已经形成对德国民法的研究风气，这使得受托起草中国民法典的学者，在编纂法典草案的过程中，长于从德国民法中找寻方案。1998年3月，全国人大常委会委托9位专家成立民法起草工作小组，负责民法典草案的准备工作，其中梁慧星受托起草总则编、债法总则编、合同编；王利明受托起草人格权编；唐德华受托起草民事责任编；郑成思受托起草知识产权编；巫昌桢受托起草亲属编、继承编等。近年，又有大批研究德国民法学的学者加入了民法典的编纂。从他们所主编的民法典草案建议稿，尤其是物权法草案建议稿等中可以看出，有大量疑难的法律问题，都是在比对《德国民法典》的相关规定，经过重重的分析与推演，再构想出合理的方案的。

（二）中德法律文明交融的历史经验

回顾上述《德国民法典》及民法理论对中国民法学界的影响，我们可以从中体验到诸多中德法律文明交融的历史经验。

第一，法律文明的交融需秉承开放、包容的心态，以推动本国法治发展为根本出发点。回顾中国民事立法史，对待他国法律的心态与本国法治文明之发达性息息相关。盛唐繁荣，《唐律疏议》定有“化外人相犯”条，包容他国法律；清季倾颓，统治者一度视西方法律文明为寇仇。我国民法典在建国后很长一段时间也仅师法《苏俄民法典》，视西方法治为“资本主义糟粕”，带来了民事立法的大停滞，直至改革开放才有所好转。新时代下，我国领导阶层和法界精英已经在以下观念上达成共识：坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上一切优秀的法治文明成果。

第二，法律文明的交融渠道多元，需避免单一继受。从历史经验中可以看出，我国对他国法律文明的继承呈现出从单一继受到多元继受的过程。以《德国民法典》为例，其纵然成果丰硕，有着深刻的借鉴意义，但也不可避免存有抽象深奥、难以理解的缺陷。因此，我国新时代民法典的完善乃至将来的立法活动，可以吸收大陆法系立法、英美法系立法，乃至国际规章中适合自己、有利于自己的立法经验，做到只要对自身发展有益的，都可以为我所用。当然，本次民法典编纂也为之后的立法敲响了警钟，“多元继受”需“一元表达”相辅助，否则“万国造”的法律体系必然带来学习、理解与适用的困难。

第三，法律文明的交融需结合中国实际，予以变通。以民法典的编纂为例，民法典并非民事法律汇编，编纂应结合当下国情，保证其基础地位与高度稳定性。同时，编纂并非简单的排列组合，不仅需要通过科学的立法技术加以统一整合，还需结合中国长期以来的司法习惯，重视民间法、习惯法的调节作用，兼包并蓄、博采众长。《德国民法典》对于某些地方习惯法的翦除尚且引起诸多质疑，相对于此，我国幅员辽阔、民族众多，统一民事立法难免引起习惯的冲突。在立法、司法中增添“本土法治资源”是国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。

第四，法律文明的交融需扬长避短，不能全盘吸收。德国民法典博大精深、璀璨夺目，却也有受到诟病的地方，它被称为“全世界最难懂的民法典”。德国作家路德维希?托马（Ludwig Thoma,1867—1921）曾这样讽刺德国民法典：“国王所述邦法院的阿洛伊丝?埃申贝格尔（Alois Eschenberger），是个不错的法学家，但他在别的方面智力一般。（因为）他从不关心事物的本质，他唯一关心的只是，这个事情应该归涉到哪个法律下面去”。这体现出德国民法典过度抽象、深奥的语句下所存在的，法律与实际相脱离的问题。因此，在法律语言学、法教义学兴盛的当下，我们亦不能忽视法律的目标，以及法律所针对的生活情况、所须解决的社会问题，扬长避短，才能为中国法治的发展带来长久裨益。

五、结语

在近代民法文明进步的历程中，1804年法国民法典率先开创了近代民法文明的历史进程。之后，1900年德国民法典的颁布，使人类近代民法文明进入了一个辉煌的时代。德国民法典以其先进的立法理念，完整的五编制体系，明确清晰的概念术语，详尽系统的内容规定，以及周密精致的结构布局，成为20世纪以后各国民事立法的楷模。自清末伊始，我国开始借鉴德国民法的内容，不论直接抑或间接借鉴，借鉴的成果却永远保留在《大清民律草案》《中华民国民法》《中华人民共和国民法典（草案）》等立法成果，乃至这120年的学术研究长河中。可以说，我国民法的发展进程始终少不了对德国民法的吸收与借鉴。

120年来，中国对德国民法的吸收正是世界法律文明交流的体现。中国法文明作为世界法文明的一部分，在不断吸收他国法文明的基础上发展至今。而吸收的过程伴随着实体法或者相关学术理论的不断变化，以适应不同国情下的需要。诚然，法律文明的交流在当今时代是不可避免的，作为法治发展的后进国，中国法律文明的进步不能离开向其他法律文明吸取优秀的成果。“他山之石，可以攻玉”，借鉴他人的优秀成果以完善自己，这会在许多方面使得法治进程事半功倍。但不论是法律文明移植还是吸收、借鉴、转化，中华法律文明的发展要结合我国自身的实践。外来法律文明一经吸收，国家法秩序将因之发生变化，因此，培植配套的社会共识是外国法律文明落户中国的重要条件。正如孟德斯鸠所说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的。”即便如此，法律文明交流之本身，实也推动了交流国间法律文明的进步与发展，在交流中，当代学人应当反思，如何让吸收借鉴的经验更为长久，更能为后世所用。显然，这项事业不能“毕其功于当代”，有待法律文明间不断的交流碰撞，也有待法律文明自身的反躬自省！

作者：何勤华 周小凡

作者单位：华东政法大学法律文明史研究院、华东政法大学法律学院

来源：华政法学