反思《九民纪要》关于合同无效、被撤销的法律后果的规定

最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）于第三章“关于合同纠纷案件的审理”对合同无效、被撤销的法律后果及相关问题列有五个条文，分别为第32条“合同不成立、无效或者被撤销的法律后果”、第33条“财产返还与折价补偿”、第34条“价款返还”、第35条“损害赔偿”、第36条“合同无效时的释明问题”。其中32条至第35条关注实体法，第36条则侧重程序法。

总体而言，《九民纪要》是最高法院对司法实践中相关疑难争议问题的集中回应与审判指导，其积极意义显著，值得所有法律人关注。但是，辩证地看，《九民纪要》部分条文也存在一定的不圆满之处，或体现为与现行法制度不相融洽，或在一些具体的问题上呈现出以一般原则替代具体规则的趋势。

《民法典》实施前，《九民纪要》对现行法起到了一定的补充与解释作用，而《民法典》实施之后，只要不与《民法典》冲突，《九民纪要》的功能仍将延续。就此，笔者拟立足于前述第一部分《民法典》第157条（《合同法》第58条）的解释论立场，评析《九民纪要》中与合同无效、被撤销的法律后果相关的规定。另外，《九民纪要》出台后，人民法院出版社出版了由最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下称《理解与适用》）一书，该书被普遍视为解释《九民纪要》的重要素材。鉴于此，笔者将重点关注《理解与适用》的观点，有必要处将一并作出评析与回应。

（一）值得肯定之处

《九民纪要》第32条至36条尤值肯定的有两点，一是将“合同不成立”情形纳入《合同法》第58条射程，二是明确了双方返还情形下的对待给付性并辅以程序法上的保障。分述如下。

1.“合同不成立”情形纳入《合同法》第58条射程

《九民纪要》第32条第1段规定了合同不成立的法律后果可以参照适用《合同法》第58条的规定。其实，学界早已将合同不成立的法律后果与合同无效、被撤销的法律后果作同等对待，原因简单明了，即合同不成立、无效或被撤销均意味着合同不发生履行效力，其法律后果不因为不发生履行效力的原因相异。[1]《九民纪要》将“合同不成立”情形纳入《合同法》第58条射程值得肯定。

但值得注意的是，笔者认为，即便在《民法典》施行之前，《合同法》第58条未规定合同不成立的法律后果亦不构成法律漏洞。原因在于《合同法》第58条系宣示性法条，“财产返还”“折价赔偿”与“损害赔偿”的请求权基础分别为《物权法》第34条、《民法总则》第122条以及《合同法》第42条。以此来看，《合同法》第58条未规定合同不成立的法律后果在实质上并不影响当事人根据前述法条来请求实现相应法律后果，此其一。

退一步而言，即便认可《合同法》第58条具有完整法条的功能，那与之类似的《民法总则》第157条亦应当同等观之，而《民法总则》第157条不仅规定了民事法律行为无效、被撤销的法律后果，亦规定了民事法律行为“确定不发生效力”的法律后果，合同不成立显然包含于其中，此其二。因此，将合同不成立的法律后果准用或类推适用《合同法》第58条似有叠床架屋之嫌。

当然，综合来看，笔者认为《九民纪要》在《民法典》施行之前将合同不成立的法律后果纳入《合同法》第58条的规范射程有利于增强司法实践对合同不成立状态的重视，瑕不掩瑜。

2.明确了双方返还情形下的对待给付性并辅以程序法上的保障

《九民纪要》第33条规定了双务合同不成立、无效或被撤销后，双方因该合同取得财产的应当相互返还。《九民纪要》第34条进一步规定，前述情形下标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。《九民纪要》第36条在程序法上对前述规则予以保障，即规定法院除在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述。

《合同法》第66条（《民法典》第523条）规定了同时履行抗辩权。但该条并不能直接适用于合同无效或被撤销时当事人互为返还的情形，因此前述《九民纪要》第33条以及第34条的规定实际上是对《合同法》第66条的类推适用。同时履行抗辩权的规范目的并不是追求债务的严格同时履行，而是强调双方债务在履行顺序上的制衡关系，从而敦促欲获对待给付的当事人须先为给付。[2]其出发点在于双方债务的对待给付性。在合同无效或被撤销情形下，双方互付返还义务也会呈现同样的对待给付性，在现象上可以看作是合同有效时双方债务的变形或逆转，在未约定返还顺序时，也存在以同时履行抗辩权来促成最终互为履行的需求。因此，合同无效或被撤销时的互为返还类推适用《合同法》第66条之规定具有正当性。[3]《九民纪要》第33条及第34条的相关规定应当予以肯定。

但是，同时履行抗辩权在诉讼中的应用往往会产生这样的现象：甲诉请乙履行合同义务，乙提出同时履行抗辩，若法院支持同时履行抗辩，则作出驳回甲诉讼请求的判决，并且若是他日换成乙起诉甲，亦会遭遇同样结果。如此便产生了合同履行上的僵局。究其原因在于我国现行法未明文规定同时履行判决（或谓之交换判决），缺乏程序法的保障。[4]同时履行判决本质是胜诉判决，即判决被告向原告履行债务，但又对请求权作出限制，判决主文常体现为“原告提出某特定的对待给付时，被告即向原告为给付”。[5]亦有学者认为我国现行法下的同时履行判决可采用附加条件的判决模式。[6]同时履行判决不仅能解决前述合同僵局，亦符合诉讼经济。《九民纪要》第36条可以说是借合同无效后的同时返还问题，在审判实践中承认了同时履行判决的可行性，值得肯定。并且，举重而明轻，在合同有效且直接适用《合同法》第66条的场合下，法院亦能作出同时履行判决。

上述两点是笔者观察体会较深的部分，此外，《九民纪要》第32条至36条还有其他值得肯定之处，限于篇幅，不再一一道明。

（二）不圆满之处

笔者认为，《九民纪要》第32条至36条最核心且最显著的问题是忽视了“财产返还”“折价补偿”与“损害赔偿”这三种制度在现行法下的不同规范目的与功能，从而导致《九民纪要》这些条文一定程度未能严守法解释学上的基本规则，抛弃了本可以通过直接适用或经由解释具体规范即可得出妥当结论的路径，转而借由“诚实信用原则”等基本原则解决具体问题，有向一般原则逃逸之嫌，影响了法律适用的安定性。

1.混淆缔约过失损害赔偿与不当得利返还

《九民纪要》第32条第2段第2句规定，“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。”该规定与通说对缔约过失损害赔偿范围的理解一致，即以信赖利益为主但不排除履行利益或谓之期待利益。[7]但是，《九民纪要》于该规定后以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条作为示例，有失妥当。该条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实际上，所谓承包人请求参照合同约定支付工程价款，性质上属于不当得利。原因在于，建设工程施工合同中承包人的主给付义务为工程建设，系行为给付，合同无效但承包方已为给付的，该给付依性质显然无法返还，应当折价赔偿，即不当得利返还。此时所谓“参照合同约定支付工程价款”，仅具有计算不当得利返还数额的功能而无改变其性质的意义。

《理解与适用》与笔者持同样观点，并通过类比继续性租赁合同无效情形下对已发生的租赁物使用利益的处理方式，认为“在前述两种情况下，是在不当得利返还问题上参照有效合同处理，而非缔约过失责任参照合同约定的违约责任处理”。[8]当然，需要说明的是，该情况下当事人并非不可能主张缔约过失责任，但缔约过失责任的成立要件的证成往往难于不当得利返还，从效果上看缔约过失责任的损害赔偿范围也通常窄于不当得利返还，因此绝大多数情况下，当事人在前述情形中主张不当得利返还更为合适。笔者认为，似乎将前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条作为《九民纪要》第33条第5句的示例更为合适，即衔接于“折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础”之后。

2.“公平的财产返还规则”与“公平的折价补偿规则”忽视了现行法中不同制度的规范目的，产生了不同制度功能的错误让渡

（1）“公平的财产返还规则”之不当

《九民纪要》第32条第2段第1句、第33条第1句与第33条第3句共绘一个规则，即裁判者在确定合同不成立、无效或者被撤销情形下财产返还范围时，要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附行为等情况与财产增值或贬值之间的关联性，以求在当事人之间合理分配或者分担，避免不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。笔者暂且称之为“公平的财产返还规则”。[9]《理解与适用》举例对此作进一步阐述，其原文为：“如甲以100万元从乙处购买了一套小产权房，如果小产权房被征收的话，可以获得200万元的补偿。在买卖合同被宣告无效后，如果简单地进行双方返还，即甲将房子返还乙，而乙将价款返还甲的话，则乙获利200万元，而甲则仅获利100万元。如果乙明知房子要被征收从而请求确认买卖合同无效的话，如此返还的结果就会使不诚信的当事人从其不诚信行为中获利。”就该例，《理解与适用》进一步论述，“前述案件中，财产增值就属于市场因素，故要将100万元在当事人间合理分配。所谓的合理分配，就是要考虑各自对合同无效的过错程度以及是否有从合同无效中获益的因素。对试图利用合同无效制度获益的一方，可以考虑少分甚至不分。比如，乙明知房屋被征收可以获得200万元补偿款，因而确认合同无效的，对增值部分就可以考虑少分甚至不分。”[10]

上述“公平的财产返还规则”明显有悖于我国现行法及《民法典》的规定，《理解与适用》所举示例也难有说服力。

第一，《合同法》第58条（《民法典》第157条）中的财产返还在绝大多数场合系物权请求权，即占有的返还，不存在“范围”问题。根据本文第一部分的分析，我国现行法以及《民法典》不承认物权行为的独立性与无因性，因此合同不成立或无效的，给付内容所指向的财产权利自始不发生变动，合同被撤销的，财产权利自动复归。无论如何，财产权利仍然归属于给付一方。受领人所须返还的其实是对该财产权利的占有，这样的返还很难谓之有“范围”。在前例中，乙将其小产权房出售于甲，无论双方之间的买卖合同的效力如何，该房屋的所有权均不可能由乙移转至甲。另外，该买卖合同被评价为无效的，若乙已根据合同约定而将房屋交付于甲，那么此时乙就得以依据《物权法》第34条（《民法典》第235条）的规定请求甲返还对该房屋的占有，返还的范围就是甲占有的范围，不因其他因素变化。

第二，金钱返还的依据是不当得利返还请求权。虽不当得利返还请求权存在返还范围问题（即现存利益的认定），但这几乎只发生在给付内容为非金钱的场合（给付内容为非金钱，返还内容为非金钱或金钱），若给付内容本身便是金钱，则返还范围几乎无从缩小或扩大。[11]前例中，甲乙的小产权房买卖合同无效，甲自得以根据《民法总则》第122条要求乙返还100万元及所生法定孳息。这样的返还范围也没有伸缩的余地。

第三，或许有人虽赞同笔者前述结论，但仍会提出诘问：乙岂不是因为其不诚信行为而获益，同时甲则因乙的不诚信行为而受损？诚然，法谚有云：“任何人都不得从自己的不当行为中获益（Nullus commodum capere potest de injuria sua propria）。”现代民法中的公平原则、诚实信用原则亦无不体现如此。但是，不同法律制度有不同的功能与规范目的，从立法技术上来看，要在单个法律规范下实现完整彻底的公平正义几乎不太可能，因此，具体案型中的公平正义往往有赖于多个法律规范的结合，或层层递进，或互为弥补，这也是法律的美妙之处。

前述诘问的核心是在寻求一种能够调整甲乙最终利益状态的制度，以求法感情上的公平正义，维护诚实信用的价值观。原物返还制度的功能与规范目的在于保障权利人对物的占有权能；不当得利返还制度的功能在于矫正没有法律原因的利益变动。[12]这两种制度都不解决民事法律行为不生效力时当事人所受损害的问题。[13]而这两个制度未及之处，恰好落入缔约过失责任的射程之内。事实上，缔约过失责任之所以被“发现”也正是因为其他法律制度在解决具体案型时出现了不符合公平正义观念的现象。[14]换言之，公平正义原则以及诚实信用原则构成了缔约过失责任的正当性来源，缔约过失责任的相关规范是公平原则以及诚实信用原则的具象化。于前例，甲可以依据《合同法》第42条要求乙赔偿缔约过失而造成的损失。当然，该请求权得以成立亦须符合相应要件，而非简单动用诚实信用原则便能证成。具体而言，甲须证成乙违反了先合同义务且具有过错（例如乙故意隐瞒了房屋系小产权房、房屋即将被征收等事实）、甲受有损害、乙违反先合同义务与甲受有损害之间存在因果关系。

此外，若存在《九民纪要》第33条所列“受让人的经营或者添附等行为”的，受让人可以视具体情形主张不当得利返还。例如，前例中甲为乙的房屋增添部分设施，若这部分设施的所有权因添附而消灭，甲得以向乙主张不当得利返还。[15]《民法典》第322条即规范了此种情形。

第四，《九民纪要》第35条已经言及缔约过失责任在财产返还不能弥补当事人损失情形下的作用。但该条同时规定，“在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。”从逻辑上来看，如果《九民纪要》已经规定了“公平的财产返还规则”，那么第35条几乎不具有实益，可以说是《九民纪要》内部的矛盾。[16]

综上，“公平的财产返还规则”不妥当之处在于忽视了不同法律制度的功能与规范目的，产生了不同制度之间的错误让渡，尤其是将缔约过失责任制度的功能让渡于物上请求权制度。其实，要解决“公平的财产返还规则”所带来的不妥，只须在解释论上回归法律的现有规范，让各种制度各司其职，避免越俎代庖。具体来说，法院可以在一方当事人以合同无效、被撤销为由主张另一方当事人返还财产时，向另一方释明其可以主张对待给付的返还，并向双方释明可以向对方主张缔约过失损害赔偿，最终依据当事人对自己权利的处分意愿作进一步审理。如此，既能保持原物返还请求权的功能，亦能以缔约过失责任来调整当事人实际利益的失衡状况，最终实现法律所追求的公平正义效果。

（2）“公平的折价补偿规则”之不当

《九民纪要》第32条第2段第1句、第33条第1句与第33条第5至7句共绘一个规则，即裁判者在确定合同不成立、无效或者被撤销情形下给付内容折价赔偿范围时，要以合同约定价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准，对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。笔者暂且称之为“公平的折价补偿规则”。

上述“公平的折价补偿规则”亦存在不妥当之处，《理解与适用》所举示例说服力不足。首先需要说明的是，不当得利制度在我国尚未形成较为成熟的法教义学，一方面这是因为现行法不承认物权行为的无因性而导致从德国法承继而来的不当得利制度的适用场合受到限制，另一方面则是《九民纪要》颁布之时不当得利制度在立法上的不够完整与司法解释上的不足。[17]从这个角度来看，笔者确实无法作出“公平的折价补偿规则”与现行法规范不符的评价，因现行法本身对不当得利制度未置多言，理论学说也未成体系，甚至反而可以说《九民纪要》是司法实践对我国不当得利相关学说的补充。《理解与适用》似乎也作同想，该书观点认为合同不成立、无效或被撤销时的折价补偿的性质仍属于不当得利，但与“传统民法上的不当得利制度”相比具有以下特点，一是补偿标准恒定为合同约定的转让款；二是不考虑返还义务人的善意与恶意而仅考虑“善意或过错”，即考虑对合同无效有无过错以及是否有从合同无效中获益的动机；三是折价补偿后当事人仍能请求损害赔偿，但因折价补偿时已考虑了公平因素，实践中于折价补偿之外仍能另行求偿的空间较小。[18]

笔者认为《九民纪要》所确立的“公平的折价补偿规则”值得商榷。

第一，以合同约定价款为不当得利返还价额认定的基础具有一定合理性，但忽视了财产权利价值的变动性。所谓折价，即将无法返还的给付内容折换为价额，而要作折算，就必然要面对折算标准与时点的问题。从域外法来看，德国法与我国台湾地区“民法”通说观点均认为价额返还应当以客观的市场价格为标准，以价额偿还义务成立为时点（即不当得利请求权产生之时）。[19]若返还义务人在受领给付时为善意，则其仅须返还现存利益。

以此观之，就依性质不可能返还的给付内容（典型便是提供劳务等行为给付）而言，将合同约定价款作为不当得利返还价额具有一定合理性。原因在于，首先，大多数情况下合同约定的价款即市场价格，可以想象，提供劳务一方若另寻其他相对人并提供以相同劳务，其所获对价与该无效的合同所约定的价款大致相当。其次，行为给付一旦发生则当即不可逆转，价额偿还义务于行为给付发生之时便业已成立，又因为给付行为何时履行通常由合同所确定，且履行期限本身也是当事人约定价款的考虑因素，所以偿还义务发生之时该给付行为所代表的金钱价值也与合同约定的价款无异。《九民纪要》提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条便是典型例证。

但是，以物的所有权转移或其他财产权利的转移为给付内容时，就不能等量齐观。以最为常见的动产买卖合同无效为例，虽不同法域对物权行为独立性与无因性的承认与否直接影响了不当得利返还的内容，但在该动产所有权消灭的情形下，都会转化为价额的返还。确切来说，也就只有到该动产所有权消灭的那一刻，才产生以价额为内容的不当得利返还请求权。而这一时刻该动产（特别是非日常消耗物）的市场价格，或许就会与合同所确定的价款存在巨大差异。

另外，以合同约定价款为不当得利返还的基础，在实践中易被机械地参照适用，从而形成合同有效与无效并无二致的结果，不利于维护应对无效合同和有效合同作出不同评价的法政策。

第二，在转售情形下，返还义务人的获利多寡的调整未必需要通过不当得利制度来解决。不当得利制度的功能与规范目的在于调解当事人之间欠缺法律上原因的财产变动，并不解决超过客观价额的获利由谁享有的问题，亦不解决低于客观价额的损失由谁承担的问题。[20]虽然《九民纪要》将返还义务人于转售情形下的获利情况作为返还价额认定的因素是基于公平正义原则的需要，但这未必能通过不当得利制度来实现。在返还义务人转售（该情形在学说上可以被称为不法管理）且获得高于市场价格的价额时，就超出部分的“利润”，在《民法典》颁布后，可以类推适用《民法典》第983条的规定；[21]在《民法典》颁布前，则可以通过不法无因管理的相应学理填补法律漏洞。

第三，忽视了返还义务人的善意与否对返还范围的调整作用。返还义务人受领给付内容时是善意还是恶意，对其返还的范围具有重要影响，通常而言，善意受领人仅对现存利益负有返还义务。[22]善意受领人仅返还现存利益，实际是为了将财产涨跌风险的利益或不利益归于不当得利返还请求权人，这也是公平正义观念的体现。[23]对此，《民法典》第986条与987条之规定，区分善意得利人与恶意得利人的不同返还范围，也能说明《九民纪要》在这一问题上的不妥当性。

综上，“公平的折价补偿规则”不妥当之处主要在于一定程度扩大了不当得利返还制度在中国法下的功能，或者说是重新定义了不当得利返还制度，如此做并非绝对不可，但在其他制度或已有理论能够实现该扩张的目的之时，作为司法实践指导的《九民纪要》大可不必另辟蹊径。

3.其他方面

其实，前述“公平的财产返还规则”与“公平的折价补偿规则”之缪在于，试图以一个规则实现原本应通过多个不同法律制度才能达到的法政策目标，忽视了不同制度的功能，错置了不同制度的分工。《九民纪要》多次强调诚实信用原则、公平原则的作用，容易产生忽视具体规则而向一般原则逃逸的现象。实际上，民法基本原则本身已经以不同方式融入具体规则之中，例如公平原则之于合同撤销、诚实信用原则之于缔约过失责任等等。[24]对裁判者而言，应该重视民法基本原则的解释功能和补充功能，但不应本末倒置以一般条款来替代具体规则。[25]另外，“一体化把握”的审判思路容易忽视诉讼法上的处分原则，将当事人未提出之主张不当地纳入诉讼系属之中。例如，合同无效情形下当事人一方请求相对方返还已为支付的金钱价款，但相对方未提出缔约过失损害赔偿的反诉，若法院径行采用“公平的财产返回规则”而减少了乙返还的金钱数额，有违处分原则。

参、结论

1.《民法典》第157条第1句前半句（《合同法》第58条第1句前半句）规定的合同无效或被撤销时的财产返还的性质主要是由财产权利的权利变动模式所决定的，在绝大多数场合体现为原物返还请求权，在少数场合体现为不当得利返还请求权；《民法典》第157条第1句后半句（《合同法》第58条第1句后半句）规定的不能返还或没有必要返还情形下的折价补偿的性质为不当得利返还请求权；《民法典》第157条第2句（《合同法》第58条第2句）规定的损害赔偿的性质为缔约过失损害赔偿请求权。财产返还、折价赔偿与损害赔偿三者的适用关系为：就同一个给付内容，财产返还应当优先于折价补偿适用，折价补偿系财产无法返还或没有必要返还时的替代选择；缔约过失损害赔偿与财产返还、折价补偿并不直接关联，即可单独主张，亦可并行不悖。

2. 《九民纪要》于第32至36条着重关注合同无效、被撤销后的法律后果。一方面，《九民纪要》将“合同不成立”情形纳入《合同法》第58条射程，并明确了双方返还情形下的对待给付性并辅以程序法上的保障，值得肯定。另一方面，《九民纪要》倡导的“公平的财产返还规则”与“公平的折价补偿规则”在一定程度上忽视了现行法下物权制度、不当得利制度以及缔约过失责任制度所具有的不同功能与规范目的，导致了缔约过失损害赔偿请求权的功能让渡于物权请求权与不当得利返还请求权，亦不适当地扩张了不当得利制度的功能。就此，在适用与理解《九民纪要》这些规定时，须在解释论上回归《民法典》第157条（《合同法》第58条）以及其他法律规范，让各种制度各司其职，避免越俎代庖：在尊重权利人处分权的情况下，一是通过原物返还请求权与缔约过失损害赔偿请求权实现当事人间权利的平衡，达到公平的财产返还效果；二是通过不当得利受领人的善意与否判断返还范围，结合缔约过失损害赔偿请求权，达到公平的折价赔偿效果。

[1] 崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第433页以下。

[2] 韩世远：《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期；王洪亮：《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017年第2期。

[3] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第410页。

[4] 相比之下，《德国民法典》第322条第1款规定，“一方因双务合同而诉请履行向其负担的给付的，另一方对自己所享有的，到对待给付被履行时止拒绝履行给付的权利的主张，仅具有使该另一方被判决同时履行给付的效果。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015年版，第122页。

[5] 马强：《试论同时履行抗辩权》，载于《法学论坛》2001年第2期；王洪亮：《〈合同法〉第66条（同时履行抗辩权）评注》，载于《法学家》2017年第2期。

[6] 韩世远：《执行根据附条件：学理与实务之间》，载《人民法院报》2009年3月26日。

[7] 值得注意的是，不同学者对于“信赖利益”“履行利益””“期待利益”等术语的使用并不一致，但依韩世远教授所言，“当在信赖利益赔偿的名义之下纳入了丧失与第三人另订合同的机会所产生损失，信赖利益赔偿便非常接近了履行利益的赔偿，尽管人们通常并不会直接考虑履行利益的赔偿。”可以看出，在结果上履行利益亦可能体现为信赖利益。另外，《民法总则》第171条第3款也体现了善意相对人可以请求无权代理人赔偿的范围包括履行利益。王旭东：《论缔约过失责任的赔偿限度》，载于《当代法学》2003年第8期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第185页；朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第221页；孙维飞：《〈合同法〉第42条（缔约过失责任）评注》，载于《法学家》2018年第1期。另外，亦有少数观点认为缔约过失损害赔偿范围可以超过履行利益。参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第450页以下。

[8] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第261页。

[9] 《理解与适用》称之为“公平地财产返还制度”。最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第268页。

[10] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第264页。

[11] 当然，也可能存在例外情形，例如货币汇率等情况的影响。

[12] 黄茂荣：《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第166页。

[13] 依王泽鉴教授所言，“不当得利的规范目的乃在取除‘受益人’无法律上原因而受的利益，而非在于赔偿‘受损人’所受的损害，故受益人是否故意或过失，其行为是否具有可资非难性，均在所不问。”王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第3页以下。

[14] 参见鲁道夫·冯·耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，商务印书馆2016年版，第3页以下。

[15] 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条亦体现如此。

[16] 对此，《理解与适用》认为，“损害赔偿的空间在很大程度上已经被公平地财产返还制度所代替。换言之，在确保公平返还的情况下，很难再有请求损害赔偿的空间与必要。”笔者认为，这充分暴露了将缔约过失责任混同于其他制度的倾向。最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第268页。

[17] 参见傅广宇：《“中国民法典”与不当得利：回顾与前瞻》，载于《华东政法大学学报》2019年第1期。笔者注意到，2019年12月28日公开的征求意见的《中华人民共和国民法典（草案）》于合同编第三分编“准合同”中对不当得利制度单列章节作出了规定，系重大突破。

[18] 最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第267页以下。

[19] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页；黄茂荣：《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第172页以下；王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第249页以下。

[20] 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第254页以下。

[21] 此处为类推适用还是直接适用，仍有进一步讨论的空间。

[22] 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2015年版，第257页以下。

[23] 黄茂荣：《债法通则之四：无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第172页。

[24] 参见易军：《民法公平原则新诠》，载《法学家》2012年第4期；李勰：《再论诚实信用原则的类型化——以传统抽象概念思维为参照》，载于西南政法大学学报》2013年第10期。

[25] 就民法基本原则的解释功能与补充功能，参见韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，载《吉林大学社会科学学报》2017年第11期。

来源：海坛特哥

作者：姚一纯