基于实质公平的考量，情势变更原则在两大法系合同法理论与实践中逐步获得生存空间。笔者也同时注意到，在《法国民法典》、《瑞士民法典》及2002年以前的《德国民法典》对于这一原则均未作规定，其中一个很重要的原因就是认为情势变更原则会让合同的消解变得容易，这与随着资本主义发展而确立的“合同严守”原则是对立的。1是固守绝对契约的观念以彰显契约自由，还是将情势变更原则入法以体现实质公正？这是在法律实务中经常要考虑与取舍的问题。在我国民法典正式将情势变更原则确定下来之际，笔者来简单讨论一下该原则及在中国大陆的演变历程。

一、情势变更原则释义

所谓情势变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有的效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情势变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。2

从合同签订的角度来说，合同在实质上是缔约各方所达成的合意。但任何合同在缔结之时，均是以各种客观情况为前提（例如：法秩序、经济情况、货币的特定购买力、交易条件、交易背景等），当这些情况不可预见的发生变化，当事人是否仍旧必须受到原合同的约束？如不应受到约束，则要件和法效果又当如何？这便是情势变更原则来回答的问题。从合同角度上说，“情势变更原则”与其说是一个“原则”，不如说它是“合同严守原则”的例外和补充。

二、情势变更原则在中国大陆的立法沿革

在中国大陆，对“情势变更”的相关立法可依照时间顺序做如下梳理：

(一)早期最高人民法院的司法政策文件及司法解释

因应现实社会经济生活的需要，情势变更原则早就多次出现在最高人民法院的司法政策文件中。如最高人民法院在（1992）第29号复函指出，“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更……仍按原合同约定的价格……显失公平”，当事人可以变更或解除合同；又如1993年5月6日发布的《全国经济审判工作会谈纪要》（法发〔1993〕8号文）指出，由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或解除合同。

在司法解释以及司法解释性文件中，也有关于情势变更原则的规定：如最高人民法院1986年4月14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》就承包合同的变更和解除问题，规定出现下列两种情况的，应当允许变更或者解除承包合同：一是订立承包合同依据的计划变更或者取消的；二是因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；又如最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》等,也有关于情势变更原则的规定。

(二)1999年《合同法》

在我国《合同法》起草的过程中，一度认可了情势变更原则，但最终的法律文本没有予以保留。有学者指出，《合同法》没有规定情势变更原则，主要基于以下两点理由：第一，是认为所谓情势变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情势变更的必要。第二，是认为情势变更原则属于一般条款，没有具体的判断标准，担心在实践中导致滥用，影响法律的安定性。

(三)2009年《合同法解释（二）》

基于审判实践的需要，最高人民法院审判委员会于2009年2月9日讨论通过，自5月3日起施行了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称“《合同法解释（二）》”）。该司法解释第26条确认，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从而较为完整地认可了情势变更原则。从上述规定中可以看出，最高人民法院所希望追求的是两项制度的泾渭分明，因此，在《合同法解释（二）》中明确讲不可抗力的情况排除在情势变更之外，但实质上并未真正达到界分二者的效果，反而缩小了情势变更的适用范围。

《合同法解释（二）》发布后不久，为了防止情势变更原则在实践中被滥用，最高人民法院又下发了《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号），要求各级法院“谨慎适用情势变更原则”、“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”，由此可以看出对于情势变更原则的审慎态度。

(四)2020年《民法典》

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）正式发布。《民法典》合同编第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”第2款确认，“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”至此，情势变更原则正式在法律层级得到确立，且未明确将不可抗力排除在情势变更之外。

三、立法体系中情势变更与不可抗力的关系

(一)《民法典》前的二元规范模式

如前所述，在《民法典》颁布前，我国通过《合同法解释（二）》确立了二元规范模式，本意是将二者严格区分，但在司法审判中，结合复杂的具体案情，进行严格区分存在着极大困难。同时，这一规范模式也受到了诸多来自学界的诟病。

例如韩世远教授认为，不可抗力与情势变更并非泾渭分明，二者存在一定共性，即都会规范到当事人没有承受的、支配领域外的风险，而其主要区别在于二者构成履行障碍的程度不同：不可抗力已构成不能履行（广义）；情势变更原则是有的未达到不能履行的程度（可能履行），有的可能达到履行不能的程度（如部分不能或者一时不能），总体言之，如强其履行，将导致显失公平或者不能实现合同目的。3在我国法上，不可抗力导致的完全的和永久的不能履行时，可发生合同解除权，但不适用情势变更原则；只有当不可抗力导致合同履行十分困难，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则，可以通过协议变更的方示，调整双方的合同关系，在不能达成新的变更协议场合，则可通过法院作出公平的裁判，变更合同。因此，在不可抗力导致的非完全和永久的不能履行情形下，两种原则会存在一定重合。

再如王轶教授认为：比较不可抗力规则与情势变更制度，就是在驱使“关公”去战“秦琼”，二者不是一个维度上的问题。不可抗力是一个原因，是一项条件，就不可抗力规则的适用而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，得适用情势变更制度；不可抗力事项的发生，致使合同目的不能实现的，得适用法定解除制度；不可抗力事项的发生，致使当事人一方违约的，得适用违约责任中的法定免责事由制度；不可抗力事项作为法定免责事由发挥作用，致使无人承担责任，因而无法借助违约责任制度分配损失的，得发生风险负担规则的适用；不可抗力事项的发生，致使当事人无法及时行使请求权的，得发生诉讼时效中止制度的适用。可见，不可抗力为因，情势变更制度、法定解除制度、违约责任制度、风险负担规则、诉讼时效中止制度等皆可为果。“因”与“果”的比较，当然无法进行；而“果”与“果”的比较，也自然得不出排除不可抗力为情势变更制度之因的结论。4

(二)《民法典》颁布后二者的融合

通过对比《民法典》送审稿与正式稿可以发现，对于情势变更与不可抗力采用一元抑或是二元的规范模式，这一问题在《民法典》起草过程中产生过摇摆，但最终颁布的正式稿还是将“非不可抗力造成的”这一要件予以删除。

这意味着不可抗力与情势变更之间的关系得到了重塑，二者存在交叉在立法层面得到了确认，但这并不意味着对二者不再加以区分。在情势变更原则之外，《民法典》仍旧单独规定了不可抗力制度——根据《民法典》第590条第1款：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

这与英美法国家将二者统称为“合同落空”（frustration of contract）仍有着显著区别。

四、司法实践中情势变更与商业风险的界限

相比于此前饱受诟病的不可抗力与情势变更二元规范模式，对于情势变更与商业风险的区分在司法实践中具有更为显著的意义，而《民法典》在规定情势变更原则时中也继续沿用了“不属于商业风险的重大变化”这一表述，对二者进行明确区分。

(一)情势变更案件数据概览

在alpha数据库中，以“情势变更”为关键词进行检索，将案由选定为“合同纠纷”，得出各级法院近10年间（2011-2020年）共37,104份裁判文书。其中各个法院审理案件数量如下：

情势变更相关案件审理时间分布如下：

从上图中可以看出涉及情势变更的案件呈现逐年增长趋势，并在近三年呈现出显著的增长速度，因此对这一制度的适用条件进行明确有着重要的实践意义。

(二)情势变更与商业风险的界限

在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，最高院强调了对情势变更与商业风险的区分标准：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

在前文检索案例中，笔者选取最高人民法院作出的判决，筛选出将是否构成情势变更作为案件的争议焦点的34份判决，其中最高人民法院认定适用情势变更的为5起，认定不适用情势变更的为29起。

通过对以上34份案例进行阅读与分析，可以对司法实践中情势变更与商业风险的区分尺度做如下总结：

1.非异常的价格波动应当认定为从事商业活动的固有风险。

如（2016）最高法民终342号案中，最高院认为：“煤炭市场不景气以及价格涨跌属于正常商业风险，对此双方当事人在订立合同时均应当预见。而情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险为意外的风险。”

（2015）民二终字第88号案中，最高院认为：“本案买卖合同标的物风力发电机组的价格浮动应属正常的商业风险而非情势变更，新龙公司称本案存在情势变更情形的主张不能成立。”

2.可归因于政策变动的情形下较易适用情势变更，但对于已有导向的可预判性政策不适用情势变更。

如（2019）最高法民再246号案中，最高院认为：“案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定，案涉国有建设用地使用权以“毛地”方式出让，地上建筑物，地上建筑物未拆迁部分由泰恒公司负责订后的两个月内，国务院于2011年1月21日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。据此，因上述法规的出台，使得泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作。……泰恒公司受让案涉国有土地使用权的目的系对该土地进行房地产开发，而土地完成拆迁工作是泰恒公司开发案涉土地的必经环节。由于上述法规变化导致泰恒公司无法完成案涉土地的拆迁整理工作，进而无法实现对案涉土地进行开发的合同目的，故泰恒公司请求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，符合本案其合同目的无法实现的客观实际，原审判决认定本案不存在不利于合同目的实现的障碍，与事实不符，应予纠正。”

（2018）最高法民终106号案中，最高院认为：“2006年12月20日，腾龙芳烃公司与中南设计院签订《勘察设计及设备采购总承包合同》，后在该合同履行过程中，厦门市人民政府宣布缓建案涉项目，国家相关部委批准案涉项目迁址建设，该事件属于当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，一审法院认定该事件构成情势变更，并无不当。”

但（2019）最高法民终1709号案中，最高院认为：“各方在签订《合作协议》时应当明知政府限制、清理、整顿高尔夫球场的政策导向，对合作经营高尔夫球场可能面临的经营风险应有所预判，故阿城区政府关于情势变更导致《合作协议》不能继续履行以及旭东科技公司关于不可抗力导致《合作协议》不能继续履行的主张，均不能成立。”

3.同一案中可能同时存在商业风险或情势变更，在进行区分后可酌情减轻违约方责任。

（2011）民二终字第55号案中，最高人民法院认为：“关于本案是否适用情势变更原则问题。2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。……故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。”

4.情势变更的适用应当由当事人提出请求。

（2016）最高法民终342号，最高院指出：“情势变更原则的适用，必须严格区分情势的重大变化与正常市场风险，并应由当事人提出请求……且刘秀兰与瑞丰煤矿均未以情势变更为由请求人民法院变更或者解除合同，并同时上诉主张本案不属于情势变更的情形。”

《民法典》正式实施后，情势变更原则在司法实务中的具体适用会对我们提出新的挑战，未来笔者将结合具体案例持续深入讨论这一话题。

注释：

[1]1999年4月21日，我国台湾地区公布了其施行了60多年的“民法”债编的修正案。修正案后的“民法”第227条之2规定了情势变更，即“契约成立后，情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”《法国民法典》第1148条规定了不可抗力，但情势变更却并未被法国民法或商法所接受。《德国民法典》第313条“行为基础的障碍”：1、已成为合同基础的情势，在合同缔结后发生重大的变更，而双方当事人如预见到该等变更，就不会缔结该合同，或者缔结内容有别的合同，如在考虑到具体场合的诸般情势，特别是合同上或者法律上的风险分配，不改定合同就不能够期待拘束合同得一方当事人时，则可请求合同的改订。2、已成为合同基础得根本性设想后来被证明是错误时，等同于情势变更。3、合同的改订属于不可能，或者无法合理地期待一方当事人接受这种调整，则受不利益得当事人可以解除合同。于继续行债之关系场合，该解除权为解约告知权所替代。

[2]参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第488页。

[3]参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第498页。

[4]参见王轶：《新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更》，《法学》2020年第3期。

北京德恒（上海）律师事务所 王军旗

来源：德恒律师事务所