摘要

行政协议对当事双方具有受法律保护的拘束力。当相对人不履行协议时，因协议的高权性及行政诉讼的单向性，行政机关无法寻求诉讼解决；又因协议的对等性，行政机关也不能强制执行或申请法院强制执行。司法解释确定的转介强制执行，容许行政机关另行作出要求协议相对人履行协议的书面决定，进而申请法院强制执行。因协议关系的对等性及“两种行为并行禁止原则”，转介强制执行的正当性并不充分。根据功能及基础关系，行政协议可以分为等级关系协议和对等关系协议。等级关系协议旨在通过对具体行政行为的替代来便宜地实现行政目的，相对人的不履行将使该目的落空，行政机关应回转至原有的具体行政行为模式。对等关系协议旨在通过公私合作共同履行行政职责，当相对人不履行协议时，应根据不履约是否影响协议目的分别加以处理。

一、问题的提出

行政协议是为实现行政管理或者公共服务目标而由行政机关与相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于高权行政的手段。为防止高权行政活动“遁入私法”，将行政协议纳入旨在强化高权行为说理义务之行政法的统摄范围，应属当然。行政诉讼亦应承担起审查规约行政机关之协议行为的职能。2014年修改后的我国《行政诉讼法》便是在此逻辑上将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议”的“行为”纳入了行政诉讼的受案范围。不过，我国的行政诉讼被定位为单向诉讼。它只能由相对人提起，且被用以专责审查行政机关之行为的适法性。这使得相对人不履行行政协议的处理成为了理论与实践中面临的新难题。对于该问题，学理上有民事诉讼救济论、行政强制执行论等不同的观点，但支撑上述观点的理论基础并不充分。为此2019年12月公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《审理行政协议规定》）尝试确立转介强制执行制度，以期在现行法有关非诉执行程序中对此加以解决。

在现行法设有针对相对人不履行行政法义务之非诉执行程序的情况下，转介强制执行似乎能够以较低的制度成本来解决相对人不履行行政协议的难题。然而，意定的行政意志是否容许迳由行政机关转换为单方表达的强制性意志，进而付诸强制执行，却存在颇多的疑问。众所周知，具体行政行为之所以能以单方面的行政意志直接作用于私人而产生法律效力，乃在于它是作为社会合意之产物的立法指令的执行行为。作为单方支配性意志的自然延伸，由具体行政行为为相对人设定的义务，也便具有了强制实现（执行）的法效基础。然而，行政协议所生之作用力却源于双方意定的共同行为，其间包含着相对人的意志协同。它不能延伸出类似于具体行政行为的执行力。与此同时，具体行政行为和行政协议，属于两种法效原理不同的法律行为，其所形成的也是两种不同的法律关系。在两者的关系上，学理上认为应当遵从“两种行为并行禁止原则”。也就是说，行政机关在选择行政协议这一行为方式后，便不能再通过具体行政行为作为促使或强制相对人履行协议的手段。转介强制执行中的要求相对人履行协议的决定实质上是以单方面的行政命令去取代双方法律行为中的“履行请求”，进而实现了两种法律关系互替上的“暗度陈仓”。这无疑在制度的正当性上会招致诘问，对此做法应予再行检视。

二、应对相对人不履行行政协议的制度困境

行政协议是以行政机关与相对人之间发生公法上的债权债务关系为目的的法律行为。当事人应当按照协议的约定全面履行义务。其中，行政机关不依法履行或未按约定履行协议的，依我国《行政诉讼法》第12条第11项的规定，相对人可以向法院提起行政诉讼，以判定其适法性。然而，在相对人不履行协议时，因我国行政诉讼的单向诉讼定位，行政机关却不能寻求行政诉讼的救济。针对相对人不履行协议的情形，容许行政机关参照具体行政行为对相对人的协议义务予以强制执行，或者容许其向法院提起民事诉讼，是两种学理上经常被提及的方案。

（一）强制执行方案及其问题

基于法律关系主体地位的平等性，在私人之间的关系中，并不容许任何一方以其自身的力量来强制另一方履行义务。然而，在行政作用的领域，长期以来的观点认为，由行政机关强制相对人履行其行政法上的义务，是以单向度的“命令服从”为表征的等级化行为模式（具体行政行为）在行为内容实现上的一种自然延伸。在这种等级化的行为模式中，行政机关以其政治上的优越地位，可以在不经相对人认可甚至违反相对人意思的情况下，以其自身的力量实现行政的意志。由此，行政机关强制执行成了确保行政上的义务之履行的重要手段。随着时间的推移，这种执行力的内生性观念逐渐消弭。行政机关强制执行及具体行政行为的执行力已不再被认为是行政权当然包含的力量，而是仅仅存在于法律所认可的情形和限度之内。具体而言，行政机关原则上不能以其自身的力量来强制实现具体行政行为为相对人设定的义务，但考虑到在部分义务的实现过程中行政性判断的需要，以及维持社会秩序进而增进公共利益的目的，可以由法律授权的行政机关以行政力量直接确保相对人义务的履行。我国《行政强制法》便是在此观念的基础上进行的制度建构。我国《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”不过，追溯执行力理论的演进可以发现，容许行政机关在法律认可的情况下以其自身力量强制相对人履行义务，其根本原因仍然是，基于等级化的行为结构，行政机关得以其单方意志强行施加于相对人而产生法效上的拘束。以法律的认可为要件，仅仅是在保护相对人权益的角度上要求立法对行政机关的意志在强制实现上所施加的特别限制。要言之，行政机关强制执行，除了有法律上的授权外，执行名义也仅限于具体行政行为设定的义务。行政协议是行政机关和相对人共同意志的功能化表达形式，任何一方不得以其意志强加于人，亦不得以其自身力量强制实现共同意志之内容。

在法律没有认可行政机关可得强制执行的情况下，为规约行政权的运用并保障相对人的合法权益，通过申请法院强制执行来确保行政上的义务的履行，是普遍采行的做法。我国《行政强制法》第五章和我国《行政诉讼法》第97条规定了申请法院强制执行制度。行政协议也为相对人了设定了行政上的义务。有观点据此认为，在相对人不履行协议时，可以通过申请法院强制执行来确保其义务的履行。具体而言，法院在受理行政机关的强制执行申请后，应当对协议的合法性、有效性及双方履行约定义务等情况进行审查。经审查准予执行的，法院作出具有执行内容的裁定。然而，申请法院强制执行尽管肩负有规约行政权合法行使的司法监督功能，但在本质上，申请法院强制执行仍然是行政权之执行权能的体现，是行政机关强制执行权的延伸和继续。申请法院强制执行的核心功能是，通过第三方的司法的力量，在适度审查行政合法性的基础上，确保等级化的行政行为为相对人设定的行政上的义务的履行。从这个意义上说，申请法院强制执行只是在等级化的行政法律关系中，用以确保行政上的义务履行的替代性手段。它甚或可以理解为是“由司法辅助的行政强制执行”。我国《行政强制法》第2条第3款对“行政强制执行”的定义、强制执行对象的限定以及对两种强制执行的一体规定，集中反映了此种观念。行政协议则是旨在纾解原本等级化之行政行为模式的反思性产物，它不具有容许行政机关强制执行或者申请法院强制执行的单向度、等级化的法律关系结构。因此，在相对人不履行协议时，行政机关不能就行政协议的内容直接强制执行或者申请法院强制执行。

（二）民事诉讼方案及其问题

行政协议具有契约的对等性和相对性的一般特质，因此，协议当事人似应就相对方的不履约情形拥有对等的诉讼权利。与此同时，“在行政契约的运作中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行”，因此，针对相对人不履行协议的情形，在制度上否定了提起行政诉讼及行政反诉的情况下，行政机关通过民事诉讼获得救济渠道，便成为了一种可得讨论的方案。在现行法上，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款关于“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”的规定，经常被用来作为论证支持民事诉讼方案的立法例。该条款确认房屋征收部门可以就被征收人不履行协议的情形提起诉讼。由于补偿协议属于我国《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议，在逻辑上似乎可以认为，在房屋征收部门不履约时，被征收人可以提起行政诉讼；在被征收人不履约时，房屋征收部门可以提起民事诉讼。

不过，前述结论能够成立的逻辑前提是，补偿协议在该条例中被定性为行政协议。然而，从当时的国务院法制办及住房城乡建设部对该条款所作的关于“补偿协议订立后，一方不履行的，另一方当事人可以向人民法院提起诉讼，要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的释义可以发现，彼时的立法者应当是将补偿协议定性为民事合同。既然是民事合同，房屋征收部门自然可以民事主体的身份提起民事诉讼。然而，在2014年修改的我国《行政诉讼法》将房屋征收补偿协议确定为行政协议之后，此前制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款的适用基础已然发生了根本性的变化。它不再能够作为支撑房屋征收部门可以提起民事诉讼的法规范依据。从这个意义上说，《国有土地上房屋征收补偿条例》的有关规定丧失了用以证成“行政机关可以就相对人不履行行政协议提起民事诉讼”的例证功能。更为重要的是，基于行政协议的高权行为定性，以民事诉讼对行政协议纠纷加以解决，在公私法二元论的制度与法释义框架下，面临着根本性的正当化论证困境。并且，同一协议引起的纠纷需要根据当事人的身份分别适用民事诉讼和行政诉讼，也并不符合纠纷解决的一般原理。众所周知，民事诉讼和行政诉讼在制度理念、诉讼程序、法律适用、证据规则及裁判方式等方面存在明显的差异。如果就同一协议引起的履约纠纷，需要按照起诉者的身份不同而分别适用民事诉讼和行政诉讼加以解决，无疑将导致两种裁判在重心上的偏移、结果上的不一致，进而衍生次生性纠纷，损害司法权威。与此同时，两种不同类型诉讼的并行运作，也不可避免地会导致纠纷解决过程的繁复与拖沓，使得审判机关或审判组织面临两类案件审理过程中的协调难题。这与减少当事人讼累、降低司法成本以及实质性解决纠纷的诉讼目的背道而驰。由是观之，在相对人不履行行政协议的处理议题上，民事诉讼方案同样存在明显的缺陷而应当被摈弃。

三、作为权宜之计的转介强制执行及其问题

（一）转介强制执行是司法政策上的权宜应对

单方面、强制性的等级化行为结构及其特殊的效力逻辑，是具体行政行为为相对人设定之义务可依法强制执行的根本原因。然而，行政协议是一种需要仰赖相对人的认同参与，并与行政机关共同分享决定权的行为结构，无法产生已如具体行政行为的行政上的执行力。因此，行政强制执行不能作为协议义务之履行确保的手段。为了扫除行政协议在强制执行上的障碍，有人认为，在相对人不履行协议时，行政机关可以另行作出限期履行的行政决定，并在决定中把行政协议中的权利义务内容转化为具有可供执行的内容，以此导入现行法上的行政强制执行框架。因行政机关强制执行需以法律的授权为依据，在法律未作授权的情况下，限期履行协议义务的行政决定，只能申请法院强制执行。《审理行政协议规定》有关转介强制执行的规定，便是循着这一思路进行的设计。

《审理行政协议规定》作此规定的基本考虑是，尽可能地挖掘现行法上既有制度的资源和潜力，以此来解决单向性的行政诉讼在行政协议纠纷处理上存在的制度供给不足问题。2014年修改的我国《行政诉讼法》在将行政机关的协议行为纳入行政诉讼受案范围后，并没有相应提供相对人不履行协议纠纷的系统性处理方案，因此，转介强制执行的提出可以被认为是在相对人不履行协议时，面对行政机关不能直接申请法院强制执行的制度困境，司法政策上所作的一种策略性应对。之所以说它是一种策略性应对，是因为转介强制执行是司法机关在面对立法上的偏颇时进行的缺陷回填。在修改我国《行政诉讼法》的过程中，囿于思维上的定势及立法目的的限制，立法机关仅在规约行政机关之公权力行为的角度上去考虑行政协议纠纷是否应当纳入行政诉讼的受案范围，对相对人不履行协议引起的纠纷应当如何处理缺乏相应的预备性安排。然而，作为双方行为的行政协议，任意一方的行为均可能引致诉诸法院的纠纷。在实践中，尽管相对人不履行协议引起的诉讼纠纷并不常见，但在满足纠纷解决的系统性需求角度上，法院却必须立足既有的制度框架去回应相对人不履约纠纷的处理需求。易言之，面对相对人不履行协议引起的纠纷，在立法机关未能提供确定的处理指引的情况下，法院必须在既有制度框架下找寻应对的方案。借道非诉执行制度，无疑是当前唯一可选的方案。

（二）转介强制执行的问题

转介强制执行，是在相对人不履行协议的情况下，针对行政机关面临的既不能提起诉讼又不能申请法院强制执行的困境，而在司法政策上所作的策略性应对。在法院的立场上，这种应对是其在既有的制度框架下所能努力推进的唯一选择。不过，在法律释义的角度上，有关非诉执行条款的拓展性适用，是否符合立法者的原意，却颇受质疑。

根据我国《行政诉讼法》第97条的规定，申请法院强制执行的依据是为相对人设定了履行义务的行政行为。一般认为，作为执行依据的行政行为，应当是具有执行观念，且需要通过强制执行来确保其实效的行政行为。通过前述分析可以明确，申请法院强制执行的依据仅限于能够单方面形成等级化之法律关系的行政行为，即具体行政行为。由于行政协议为相对人设定的履行义务源自于双方的合意而非单方的命令，行政协议不具有可经法律授权进行预先执行的优越性即行政机关强制执行，也不具有在司法层面上的执行名义即申请法院强制执行。《审理行政协议规定》确立转介强制执行制度，便是尝试在行政协议之外找寻一种由协议转化而来的单方行政行为，以使其能够成为申请法院强制执行的依据。通过对《审理行政协议规定》第24条第1款关于“要求其履行协议的书面决定”与“协议内容具有可执行性的”表述的语义解读，这种由行政协议转化而来，能够作为执行依据的单方行政行为可能有两种行为形态，一是要求相对人履行协议的通知，二是要求相对人履行协议的命令。

首先，需要分析该书面决定是否为要求相对人履行协议的通知。通知是以将一事实或法律状况向相对人传递为目的的行为，属于具有表意内容但不决定法律效果的事实行为。按照行政法上的一般理解，发出要求相对人履行协议的通知，不是一个旨在使基础行为（行政协议）产生效力的送达行为，而是提示相对人履行协议义务的督促行为。这种督促行为，与行政机关的合同条款解释行为一样，属于不确定且不具有执行力的行为。因此，通知不具有司法层面上的执行名义，不构成作为申请法院强制执行之依据的行政行为。当然，在行政法上也存在着一种具有勒令内涵的通知类型在实施行政性实效确保的手段（如行政强制执行、行政处罚等）之前作出的程序性通知。这种通知是以事先存在的法律规定或者具体行政行为为基础提出的告诫，目的是要求相对人履行法定的或者由具体行政行为设定的义务，否则将受制于明示或者默示所定的罚则。不过，正如前述学者所定义的，勒令蕴涵的通知以事先存在的且为相对人设定了义务的法律规定或者具体行政行为为基础。嗣后因相对人不履行义务而实施的强制执行或者行政处罚等行政性实效确保手段的依据，并不是行政机关作出的通知，而是在先存在的法律规定或者具体行政行为。无疑，旨在形成一种不包含命令与服从因素的对等法律关系的行政协议，不能成为勒令蕴涵之通知的基础行为。从这个意义上说，即使把要求相对人履行协议的通知理解为勒令蕴涵的通知，也不能构成申请法院强制执行的依据。

其次，需要分析该书面决定是否为要求相对人履行协议的行政命令。行政命令是行政机关直接为相对人创设特定作为、不作为或者容忍义务的行政行为。它可能是一个追求积极效果的执行令，也可能是一个追求消极效果的禁止令，同时会伴随有明示或者默示的罚则。在相对人方面，行政命令是一个会为其带来不利状况的行政行为；在行政机关方面，行政命令则是一个能够发生实时法律效果的优位性宣告。因此，行政命令的作出需要有明确的法规范依据。《审理行政协议规定》第24条第1款关于“要求其履行协议的书面决定”的表述，在语义上更接近于一个行政命令。为达成行政目的，行政机关原则上拥有行为形式的选择自由。不过，行政协议以当事人的对等地位为出发点，协议的行政作用力源于当事双方的合致意思，因此，行政协议与具体行政行为具有竞争关系。除非法律另有规定或者当事人另有约定，行政机关在选择行政协议后，便不能再以具体行政行为作为行使协议上权利的手段。尤其是在产生履约争议时，行政机关不得片面单方以具体行政行为贯彻其权利。简言之，行政机关不能以行政命令的方式实现协议的履行请求权。故此，通过将行政协议约定的内容转化为要求履行协议的行政命令，进而通过非诉执行程序强制相对人履行协议义务，缺乏正当性论证基础。

综上所述，行政协议当事双方在协议订立中拥有对等价值的意思表示，从而形成一种不包含命令与服从因素的对等法律关系。因此，行政协议之行政作用力的生成与实现，需要以协议双方的合意为基础，否则将不产生针对相对人的法律效力。作为效力逻辑的延伸，任何一方在不履行协议时，除非当事人另有约定，另一方不能将行政协议作为申请法院强制执行的执行名义。为解决行政机关申请强制执行的执行名义问题，《审理行政协议规定》确认行政机关得向相对人作出要求其履行协议的决定，并将之作为申请法院强制执行的执行名义。然而，该种要求对方履行行政协议的决定，如果定性为要求履行的通知，因其仅具信息传递意义上的提示或督促作用，属于不具执行力的事实行为；如果定性为要求履行的命令，因违背“两种行为并行禁止”原则，不具有正当性。《审理行政协议规定》第24条第1款后段关于“协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行”的表述表明，最高人民法院已经意识到了履行通知或履行命令都难以单独构成为强制执行的依据，因而仍将行政协议作为申请法院强制执行的执行名义。这样做只是为符合我国《行政强制法》和我国《行政诉讼法》的规定，才需要在行政协议之外创设一个具有“行政决定”或者“行政行为”之外形的“要求其履行协议的书面决定”。尽管对于最高人民法院在相对人不履行行政协议问题的应对上所作的努力，应当给予充分肯定，但在行政协议相关议题的认知上，还是需要转变传统的思维，以契合行政协议的规范观念。

四、相对人不履行行政协议的分类处理

民事诉讼方案和非诉执行方案，分别从协议性的对等诉权、行政性的实效确保两个侧重点提出了应对相对人不履行行政协议的思路。然而，上述两种方案都将关注点聚焦于协议内容如何确保能够实现这一方面上，而忽视了行政协议被引入到行政领域的目的。在以（单方）行政行为为中心建构的行政法体系中引入的行政协议，被认为是极具目的指向的功能性产物。一般认为，行政协议具有两大功能：一是通过赋予相对人在等级化之行政秩序中的主体性来提升其意愿交流的地位和能力，进而以共识为基础便宜实现行政目的；二是在建设合作国家的目的上促成私人持久及特别地协助行政机关履行行政职责，助推公共服务效能的提升。在不同目的的行政协议中，相对人的基础地位不尽相同。前一目的的行政协议，以等级化的行政管理关系为基础，尝试通过对命令服从式的行为模式进行改造，形成一种更具回应性和弹性的高权行政。也正是因为等级化基础关系的存在，这种行政协议具有鲜明的从属性特征。后一目的的行政协议，则在于与私人形成一种持久而特别的合作关系，以便协力履行原本由行政机关以一己之力承担的行政职责。因此，这种行政协议并不建立于在先的等级化行政管理关系基础之上，从而具有对等性特征。这两种目的的行政协议由此可以归类为等级关系协议和对等关系协议。功能和基础关系的差异性，会使相对人不履行这两类行政协议的应对思路产生差别。

（一）等级关系协议的程序回转

行政机关因履行行政职责、行使行政职权而与相对人之间形成的关系，原则上是一种统治及服从的强制性支配关系。行政机关无需相对人的同意便可单方面对其课予义务、赋授权利、下令禁止，并与其形成不平等、不对称、不可转换及不相互惠的等级化的法律关系。在这种等级化的法律关系中，行政表现为一种由行政机关单方面形成和表达公共意愿以及直接作用于相对人的强制力；行政活动则在以社会秩序为价值取向的指引下形成了“命令服从”的行为模式。因此，行政在总体上被认为是一个弱化意愿交流的权力过程。不过，倘若行政机关绝然地倚仗强制性支配的观念来实施行政，则难免会在若干面向上招致相对人的反感甚至抗拒，因此，现代行政的观念认为，行政机关与相对人之间应当是一种服务与合作的关系，也是一种相互信任的关。合作的促成和互信的形成，最基本的要求便是在行政活动中强化关系主体的意愿交流，以意见的互通来替代意思的单向传递。在行政活动中引入行政协议，就是通过将相对人从行政权的作用对象转变为行政权行使的分享主体，提升其意愿交流的地位和能力。这无疑能够舒缓行政过程中当事人之间的对抗性，进而快速、顺利地达成行政目的。

与听证等传统的意愿交流机制一样，行政协议实质上也是一个在行政过程中介入的工具装置。只是与传统的程序性工具装置相比，行政协议在替代具体行政行为的行为机制面向上，为相对人提供了一个实质参与共同决定的机会。也可以说，相对人通过该工具装置获得了行政的分享决定权。既然旨在强化意愿交流的行政协议是在等级化的行政过程中介入的工具装置，当事双方在协议关系中就拥有对等地位，但就整体的行政活动而言，行政协议依然被深深地嵌入等级化的基础行政管理关系，相对人无论是否同意通过行政协议这一用以舒缓对抗色彩的工具装置参与共同决定，整体的行政活动都将持续向前推进，以达成最终的行政目的。从这个意义上说，这种受制于等级化基础关系的行政协议，属于等级关系协议。

在明确了受制于等级化基础关系的行政协议在行政活动中的功能定位后，就可以发现，以保护一般公益为目的的公共行政并不受制于相对人的意志；行政协议的介入，仅仅表明当事双方愿意选择一种更能便宜实现一般公益目的的法律形式，用以替代原本单方强制的法律形式（具体行政行为）。倘若相对人对行政机关之意志不予认同（协议订立不成），或者相对人对共同意志之内容在实现过程中的消极不协作（相对人不履行协议），则仅仅意味着双方当事人试图通过行政协议这一法律形式来便宜实现行政管理目标的努力落空。作为回应，在协议订立不成的情况下，行政机关应当迅即切换回“命令服从”的行为模式，以达成行政目的；在相对人不履行协议的情况下，行政机关则应当抛弃丧失了“便道超车”功能的行政协议，将行政活动重新回转到“命令服从”的行为模式，在保护一般公益的目的上依法作出相应的具体行政行为，而不是去强求实现行政协议的内容。例如，行政强制执行协议，是在行政强制执行过程中介入，用以替代行政强制执行行为的行政协议。在相对人不履行此类协议时，其旨在便宜实现执行内容的目的落空。此时行政机关应当回到行政强制执行程序，恢复强制执行，而不是舍本逐末去强制实现执行协议约定的内容。我国《行政强制法》第47条第2款规定的“当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行”正是如此。同样地，国有土地上房屋征收补偿协议，是在房屋征收过程中介入，用以补充行政征收行为之构成要件（或者替代补偿决定）的行政协议。在相对人不履行征收补偿协议时，此类协议旨在便宜确定补偿标准和补偿方式的目的落空。行政机关同样应当回转到土地房屋征收程序，按照征收补偿方案单方面作出补偿决定，而不是谋求通过诉讼或者非诉执行程序强制要求被征收人履行补偿协议。诸如行政执法和解协议等，亦是如此。《行政和解试点实施办法》（中国证券监督管理委员会令第114号）第30条规定，行政和解协议达成后，行政相对人不履行行政和解协议的，应当终止行政和解程序，有关部门应当及时恢复调查、审理程序。

用以替代具体行政行为的等级关系协议，通过赋予相对人行政上的主体性，改变其原本仅属行政权之作用对象的地位，以此提升其意愿交流的能力，促成对行政机关之意志的认同，进而以积极的协作来便宜实现行政目的。在相对人不履行协议的情况下，这种“便宜实现”的目的落空，行政协议丧失了获取认同、舒缓对抗、经济化达成行政目的的功能。此时，行政机关应当抛弃行政协议，将行政活动回转到原本等级化的行为模式，通过具体行政行为实现行政目的，而不是自陷于“强力谋求协议内容的实现”这一窠臼。从协议的功能主义视角看，面对相对人不履行等级关系协议而纠缠于通过诉讼抑或是非诉执行“强制履约”的讨论，实际上犯了“只见树木（实现协议内容）不见森林（达成行政目的）”的认识错误。

（二）对等关系协议的指挥监督与对等诉讼

伴随着国家与人民关系的不断调整，国家的行政职能呈现膨胀化趋势。因人民对国家的依存性不断增强，国家干预主义的盛行，公共服务领域中国家作用的膨胀化特征尤为明显。这无疑会对组织的设置与运行、资源的整备、行政的效能等带来压力。为此，二十世纪七十年代末期以来，西方主要国家掀起了一场旨在实现国家瘦身、重塑政府的新公共管理运动。行政机关通过委托、特许、外包等方式向私人转移行政任务的执行责任，以便从一些自力从事的事务中抽身，减轻国家负担。这种在合作国家的理念下展开的行政任务的私人分担，以“政府退缩、市场回归”为题旨，聚焦于公共行政之“上游”的组织机制层面的变革——授予私人“间接行政机关”的地位，以期在行政机关与私人之间建立一个持久与特别的联系，进而由私人以“长期协助者的地位”协助行政机关履行行政职责。由于参与其中的公私双方之间并不存在某种在先的公法关系，行政任务的转移又需要以双方共同意志的形成为基础，且持久及特别之联系的形成具有极强的属人性（人合性），因此，行政机关不能凭借政治上的优越地位直接决定行政任务的移转，私人则不只是行政任务的被动接受者。这意味着，与用以替代具体行政行为的等级关系协议不同，为转移行政任务而由公私双方订立的行政协议，在行政意志的表达及其对相对人的拘束上呈现出明显的对等性，属于对等关系协议。

由于对等关系协议并不存在一个在先存在的等级化基础关系，且协议本身被塑造为一种公私紧密合作，以共同达成公共服务使命的目的工具，在相对人不履行该等协议时，并不能如同等级关系协议那样存在一个可回转的等级化的行为模式，以重新进行意志表达并予以实现。在逻辑上，行政机关和相对人既然是在一种对等关系的基础上订立协议，那么在发生协议纠纷时，任何一方均得拥有对等的诉权。然而，因我国的行政诉讼被定位为“民告官”的单向诉讼，对等关系协议纠纷的处理成了当前有关行政协议纠纷解决最突出的难题。当行政诉讼难以回应该问题的解决诉求时，在摆脱严格的公私二元分野模式之束缚视角下，适应公私法融合发展的趋势及其对纠纷解决机制统一化的需求，将对等关系协议的有关纠纷置于民事诉讼框架下加以解决，便具有了现实合理性。事实上，《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕156号）第28条、《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）第二十节之二、《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（发改投资〔2014〕2724号）第73条之3等，都将民事诉讼作为政府和社会资本合作项目合同纠纷的解决机制。

然而，公私法二元论是主导我国法制建构的基础，也是法释义学的前提。因牵涉行政任务的转移，对等关系协议的行政属性及因协议引起的争议系属行政争议，也是基本共识。法国之所以在二十世纪通过立法及司法判例将公共服务领域的协议由早期的受私法支配转为受公法支配，实际上就是意识到该种协议是一种达成公共服务使命的工具，应防止其“遁入私法”，从而侵害社会公共利益。确实，对等关系协议产生的目的是通过引入私人的力量以便更好地履行原本由行政机关依法拥有及有责任向人民提供的公共服务任务。因此，协议关系需要服从于公共服务的持续性原则、公共服务组织权的不可让渡原则和公共服务的适应性原则等。也正是因为协议的目的已经超脱于协议关系主体，相对于等级关系协议而言，对等关系协议的“合同相对性”特征被弱化，以至于人们将这种协议称为“为第三人（人民）利益的协议”。如果说等级关系协议中行政机关的优益权是协议关系下自然延伸的权力，那么在对等关系协议中，行政机关的优益权则是与协议本身无关的，完全源于公共服务之保障责任而享有的特有权力。因此，在等级关系协议中，行政机关行使优益权受到协议关系的限制，不能延及“履行请求”，而在对等关系协议中，行政机关行使优益权却并不受协议关系的严苛拘束，只要是在协议的目的范围之内，行政机关便可以发出命令及指引以指挥协议的履行，甚至可以基于相对人不履行协议或者迟延履行协议，对其科处罚款及实施暂时接管。

当然，在对等关系协议中，行政机关的监督指挥权既源于协议目的，又受制于协议目的。若相对人不履行协议，并非均可通过行使监督指挥权予以处理。实践中，相对人不履行协议的事由复杂多样，有些属于可归责于行政机关的事由，如行政机关怠于履行协议协助义务，有些则属于并不影响公共服务持续性的事由，如价款的结算。对于不影响协议目的之实现——符合水准之公共服务的持续提供的不履行情形，行政机关不能凭借监督指挥权，单方面作出“达到履行状态”或者“施加不利益负担以促使履行”的行政措施，而是应当将之作为单纯的协议纠纷，寻求第三方机制的解决。

以一体化解决行政协议纠纷的目的为契机，在行政诉讼立法中确立面向对等关系协议及其他对等关系行政争议的反向诉讼，或许是在未来需要考虑的方向。一般认为，行政诉讼被定位为“民告官”的单向诉讼，是由行政诉讼“作为对国家行政和行政权进行控制的一种基本法律制度”的基本定位决定的。在以行政行为为中心建构的行政法体系下，处于优越地位的行政机关得以单方面的行为表达强施于人的行政意志，并凭借行政权的运用或司法力量的辅助强制实现该意志。在行政与私人之间关系上，“行政”本身即具有“单方依法”解决社会纷争功能。因此，行政诉讼系基于对行政之适法性控制与对贯彻人民权利保护之要求而产生，是适应等级化行为模式的产物，无需对行政意志的“维护”给予直接的关注。然而，伴随着对等关系协议在公共行政领域的应用，行政机关不再只是凭借行政权进行单方面的意志表达，行政则同样不再能够以自力方式解决因此产生的行政争议。适应这种公共行政的变革，在维持整体的行政诉讼之定位或行政诉讼法之立法目的前提下，通过构建法定的特别诉讼类型，以便容纳对等关系之行政争议的处理，无疑具有其必要性和合理性。事实上，在诸多国家和地区的行政诉讼制度中已经确立面向对等关系之行政争议的特别诉讼类型。如法国“关于公共利益”的诉讼、日本的机关诉讼等。德国、法国及我国澳门地区则允许行政机关就行政协议或特定的协议请求提起行政诉讼或行政反诉。当然，与私人是为了满足完全受其本身支配的利益不同，行政机关通过行政协议所获得之法益须是与机关相联系的公共利益。因此，对等关系协议的反向诉讼当非主观诉讼，尚需有法律的特别规定。这就要求行政诉讼立法应当在厘定反向诉讼与一般之行政诉讼的关系、与司法权之界限的关系基础上，明确何种行政协议属于需要通过反向诉讼加以确保的对等关系协议，进而设置专门适用于该种协议的特别程序。

五、结论

行政协议是对传统等级化行为模式的反思。适应等级化行为模式构建的行政强制执行及单向诉讼等制度，在面对相对人不履行协议时，存在着制度供给不足的问题。《审理行政协议规定》立足于既有制度展开的权宜应对，难以根本摆脱既有制度体系的局限。通过审视行政协议引入公共行政的功能，行政协议存在等级关系协议和对等关系协议两种类型。等级关系协议是在等级化的基础关系中介入的，通过替代原本等级化的行为模式（具体行政行为）来便宜实现行政目的的行政协议。在相对人不履行协议时，行政协议之便宜实现行政目的的作用落空，行政机关应当回转至原本等级化的行为模式，实现行政目的，而不应苛求实现协议内容。对等关系协议则并不存在一个在先的等级化基础关系。在相对人不履行协议时，理论上应谋求通过对等的诉讼机制或者以相对人的同意为前提的非诉执行程序加以解决。然而，对等关系协议的目的是通过引入私人的力量，以便更好地履行原本由行政机关依法负有并有责任向人民提供的公共服务任务。在相对人不履行协议危及公共服务的持续有效提供时，行政机关得通过行使监督指挥权，确保协议目的的实现。不过，并非相对人的不履约都会危及对等关系协议的目的达成。因此，在未来的行政诉讼立法中，仍应考虑设置专门适用于包括对等关系协议在内的对等关系行政争议的反向诉讼制度。

作者简介：徐键，上海财经大学法学院副教授，法学博士。

文章来源：《政治与法律》2020年第11期，转自“政治与法律编辑部”公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。