7月28日上午，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》。这部司法解释的颁布实施，对最高人民法院指导各级人民法院正确审理相关案件、统一裁判标准、维护法律统一正确实施、实现高质量司法，具有重要而现实的意义。

人脸识别是人工智能的重要应用。近年来，随着信息技术飞速发展，人脸识别逐步渗透到人们生活的方方面面。但是，人脸识别行为是否具有正当性？是否合法？抗拒它是否正当合法？从立法上讲，在对类似的人体生物识别技术应用进行立法或立规时，其立法立规的权利依据及理论根据在哪里？更为根本的问题是：人脸识别与“身体权”是什么关系？本文着重阐释了《民法典》身体权的外延，认为身体权不只是身体完整和行动自由，实际上包括四个主要权益，即身体完整、身体自由、身体信息和身体尊严，进而讨论了身体权的法学一般定义，并主张身体权应当作为基本权利来对待。本文以身体权为根据，回答了人脸信息识别等身体生物信息采集识别的违法和违宪风险问题，并认为对身体权的尊重和保障依赖于身体伦理观念的进步。

目次

一、我国“身体权益”的立法沿革

二、民法“身体权”的外延

三、身体尊严与身体权定义

四、“同意伦理”与作为基本权利的身体权

五、人体生物采集识别的违法和违宪风险

六、身体权的伦理观念

本文原题为《身体权的法理——从<民法典>“身体权”到新技术进逼下的人权》，刊于《中国法律评论》2020年第6期思想栏目（第67-82页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

“人脸识别”究竟触及哪种权利？它是否具有正当性？人脸是身体的一部分。由于身体利益具有天然而当然的正当性，各国只把与身体相关的主要权益在不同的法律法规里作了选择性的规定，诸如身体移动的自由成为法律上的自由权，身体不受伤害的利益成为法律上的健康权。但这样的分散规定必然是不周全的。由于没有确认“身体权”概念，人体原本具有系统性的“权益”在法律上被肢解了。我国民法典以一系列条款确认了“身体权”，不仅使自然人身体“权益”系统化，给法定权利体系带来新突破，也可能会给人权理论创新带来契机。

如何借民法典的契机，通过阐释，来推进我国人权保障事业，这正是作者构思本文的学术“原点”和学术“企图”。

我国“身体权益”的立法沿革

人的身体，无疑是人类和法律关心的对象。即便是原始先民的原初规范，也有“以牙还牙”和“以血还血”的同态复仇形式，它就是对侵害身体的约定。身体历来是最容易受侵害的对象，并且，人们过去所认知的身体侵害，都是物理性并有疼痛感的侵害——这一事实决定了人们在观念上当然地认为，身体本身就是最需要保护的重要利益。

因此，不用从权利角度来看待身体，根据物理侵害的疼痛程度来决定惩罚形式之轻重，便是同态复仇的正当性理由所在。各国刑法都规定了侵害身体的刑罚，各国民法也规定侵害身体的赔偿责任，这是作为，与科技落后状态相适应的常识和惯例。人类权利观念虽然经历了多个发展阶段，但绝大多数国家都没有把“身体权”作为法律概念，这是可以理解的。

我们知道，权利，抑或人权，都具有发展性。在我国2001年的最高人民法院司法解释确认“身体权”之前，“身体权”没有被宪法和法律所规定。但“身体”概念早就存在于法律之中，比如1954年宪法就有与身体有关的“人身”概念（第89条）。

考察恢复法制建设以来的立法，首先是1982年《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第一个“禁止”是指向身体的行动自由，第二个“禁止”则针对搜身，它是指向身体本身的。可见涉及公民身体的部分权益，已为我国宪法所明确保护。但还有更多涉及身体的权益被宪法条文所省略，那是基于宪法的特性，不作规定是正常的。

对侵害个人身体规定最古老、惩罚最严厉的是刑法。从当代各国来看，刑事法都是对个人的身体、人身和人体的不同侧面加以保护。1979年的我国刑法中有两处规定“身体”，有十处提到“人身”。随着科技发展，刑法对身体保护的范围从小到大地逐渐延展，也从物理到生物逐渐扩展。到2011年的《刑法修正案（八）》第37条规定了组织出卖人体器官罪。截至2017年修订的现行刑法，有七处提到“身体”，十四处提到“人身”，十五处提到“人体”。

伤害他人身体未达到刑事处罚的，则予以相应的行政处罚。早在1957年的《治安管理处罚条例》第10条就规定有“用猥亵的言语、举动调戏妇女”“殴打他人”“故意污秽他人身体、衣物”的侵犯公民人身权利行为，要予以行政处罚。1986年修订的《治安管理处罚条例》再扩大了与身体有关的权益，包括“非法限制他人人身自由”“虐待家庭成员”“胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目，摧残其身心健康的”。2012年《治安管理处罚法》第40条增加了“组织、胁迫、诱骗……残疾人进行恐怖、残忍表演的”“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”“非法搜查他人身体”这三种具体的新情形。

民法如何保护身体？1986年，我国《民法通则》第98条从物质性人格权上规定了“公民享有生命健康权”，实际适用时无疑承认“身体”受保护，但“身体权”没有作为一个权利名称。比如第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿……”这其中肯定了“身体”是受民法保护的利益。司法机关虽然在判决中会涉及身体侵权，但基本不使用“身体权”。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中也没有提“身体权”。

对身体侵害的主体既可能是民事主体也可能是权力主体。1989年出台的行政诉讼法在受理范围的程序性规定中，对行政具体行为侵害个人身体作了规定，均纳入行政诉讼的范围。包括：行政机关侵害人身权利的行政处罚、行政强制措施、保护人身权法定职责的行政不作为以及认为行政机关侵犯其他人身权的行为。行政行为对自然人身体的侵害，也适用民法关于侵害他人身体的规定。这从行政法立法角度对自然人身体予以了保障。

20世纪90年代出台的一些经济法性质的法律法规也都规定了公民人身或身体的权利。比如1989年环境保护法规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。比如1993年颁布的《消费者权益保护法》第7条规定了“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”此处的“人身”当然包括自然人的身体。比如1995年固体废物污染环境防治法规定对人身造成伤害的，不只要处罚还要赔偿。这意味着对侵害身体行为主体认识的全面化及保护的全面化。

进入21世纪以来，随着社会法治化和公民权利意识的增长，“身体权”概念开始出现在法治实践第一线，2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定了“身体权”概念，把生命权、健康权、身体权与姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权并列为人格权。这是我国正式的法律文件首次肯定性规定“身体权”是公民的人格权。

2004年，宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”。它没有写成“国家尊重和保障公民的人权”，这是对人权主体观的修正，把过去的“公民”主体观修正为指向所有的人，即自然人。因为宪法过去规定的所有权利的表述都是公民权利。受国家宪法保护和调整的对象不仅仅是公民，它应该是指向所有的人。此修正案还以概括性条款的形式来表述，强调了尊重和保障人权是国家的义务，因此也是国家机关及其工作人员的义务。“尊重”是态度和观念，是消极义务，是作为积极义务的“保障”的前提，比保障更重要。该人权条款开放了权利体系，说明还存在宪法和法律未列举的人权，因此建立了权利推定制度。因此，宪法“国家尊重和保障人权”条款可以视为一项概括性的“兜底”条款。

“侵害物质性人格权……如果既没有造成伤害后果，也没有造成死亡后果，则在实务中没有办法进行民法保护，然而，侵害身体权的行为在现实生活中大量存在，缺少必要的民法保护手段，就使公民的这项民事权利受到威胁、侵害而无民法救济方法。”

2020年5月颁布的民法典解决了这个问题。《民法典》第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利”。第1003条规定：“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”

民法典在人格权编的“生命权、身体权和健康权”一章，对三种物质性人格权作了规定，首次确认了身体权，并排列在人格权第二项，即生命权之后健康权之前；同时，人格权编第二章用八个条文规定了身体权。这些统统构成民法典的“身体权系列条款”。现代科技从反向倒逼我国权利保障事业的发展，带来了的机遇，民法典已经抓住了这个机遇。在民法典即将实施的今天，人民法院和法官如何在个案中认识和解释“身体权系列条款”便成为一个新问题。

2020年10月1日修订后的《信息安全技术个人信息安全规范》正式实施。这个技术性的政府规章，从信息安全与个人信息安全的角度，就科技对身体生物识别信息、行踪轨迹、住宿信息等的可能侵害作了规定。但立法依据只是提到“《中华人民共和国网络安全法》等相关法律”，没有提到民法典。与自然人身体相关的科技问题很多，比如器官移植、基因编辑、人工试管生育、身体识别信息等问题，都需要法律规制。但法律离“需要”还有距离，比如《器官移植法（草案）》目前还处在建议稿阶段。

民法“身体权”的外延

根据《民法典》“身体权系列条款”及其他相关规定，我们先来列举民法意义上“身体权”的外延。首先根据《民法典》第1003条规定，有两项重要的法定权益，一是身体完整权，二是行动自由权。

第一，身体完整权。身体的完整权包括头颅、肢体、器官和其他组织的完整性，因此还延伸到人体细胞、人体基因、卵子、精子、人体胚胎等生物体以及人的遗体的完整性。它们有时“可以成为民事权利的客体”，但不等于把它视为财产，而应当作为人格权的客体。《民法典》第1003条总括性规定了身体完整权，并以后面的相关条款对具体的权利场景作出规定。把身体完整权作为身体权的内涵，这一规定排除了民法学上的“全部为物说”和“部分为物说”，带来我国民法学人格权理论的重大突破。

第二，行动自由权。《民法典》除了第1003条总括性规定“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护”之外，第1011条还规定了：“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由……受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。此两条款的“行动自由”，是指身体移动自由权，它是身体权必然延伸并派生出的权利。《民法典》第990条第2款规定：“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”此处“人身自由”与我国《宪法》第37条概念相同，但不同于《民法典》第1003条的“行动自由”。我们知道，“人身自由”被称为“两栖性”的权利（自由）。

宪法和民法中这两处“人身自由”，均为广义，泛指与人身紧密联系的权益，包括人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等。由于宪法与民法上“人身自由”都包含了物质性与精神性的双重属性，容易产生一种误解——要把行动自由当作精神性人格权而排除出作为物质性人格权的身体权，因此曾有学者主张民法典的身体权不包括行动自由。

但《民法典》第1003条身体权所包含的“行动自由”，仍然是作为物质性人格权，从属于但不等于宪法上第37条的“人身自由权”，也不同于《民法典》第990条第2款规定的“人身自由”。第1003条的“行动自由”只是作为物质性的支配个人身体肉身部件（含生物意义）的行动自由。（民法典）“将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权，使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值，民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。”

以上两种主要的身体权又包含一些具体的身体权益。根据民法典的规定，身体完整权和行动自由权所包含的法定民事权益包括：

1.身体自主权，即个人对身体生物组织的自主同意权。这是从身体权派生的权利，也是对身体“同意伦理”的直接回应。除第1003条之外，第1006条还规定：“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的，应当采用书面形式，也可以订立遗嘱。自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。”第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”这就在身体权之下，确认了公民个人身体自主决定权。

身体自主决定权还包括身体医疗临床试验的同意权。《民法典》第1008条规定了人体的医疗临床试验的同意权。第1009条针对医学与科研活动，以义务形式规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”。换言之，涉及身体与身体生物的医学科研活动，要遵循“三不”原则。

2.特定范围的身体救助请求权。这项权利是对负有法定救助义务的特定主体所主张的获得身体救助的请求权。我们经常听到“人身安全”的概念，在现行刑法上也使用“人身安全”。“人身安全”范围很广，它是一种人的权益。身体权是否包含了身体安全之权益？回答是肯定的。身体不完整，就意味着身体已经不安全。身体权既包括身体完整的权益，也包括人身的行动自由的权益，还包括人身安全的权益。

但这些并不都需要用法定权利的形式来规定这种宽泛的“安全”，因为即便规定了，也无法预测安全威胁来自哪个主体，这就使权利缺乏义务对象。所以民法典可以不使用“身体安全权”概念，但规定了对特定主体主张获得身体救助权。《民法典》第1005条规定：“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”这也是身体权派生的权利，针对的是负有法定救助义务的特定主体（组织或者个人，如公安机关、火警机构及其人员，医院和医生等）。

3.身体信息权。《民法典》第1034条规定“自然人的个人信息受法律保护”，虽然该条款不是关于身体权而是关于信息权，但它涉及身体的信息，包括生物识别信息、健康信息、行踪信息等。因此与身体权有交叉和重叠。在现代科技条件下，“数据隐私成为人的第二肉身”。个人信息是以各种方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括基于自然人身体的生物信息。“信息成为解读身体行为、人际交往和身份认同的关键元素。尽管人体的信息一直都存在，但是信息技术完成了身体与信息对接，实现了信息的自我建构。”

身体信息隐私是数字时代同意伦理延展的道德基础，也是需要现代法律加以确认和保障的权利。据此，公民享有身体生物识别信息采集决定权。根据我国相关职能部门于2020年修订颁布的《信息安全技术个人信息安全规范》，个人信息（personal information）中也包括了个人生物识别信息、行踪轨迹、住宿信息等。

此外，民法典还规定了查阅权、厘正权、删除权（“被遗忘权”）等，如第1037条规定：“自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息；发现信息有错误的，有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。”

另外，身体信息权还派生出身体医疗知情权。我国《执业医师法》第22条明确规定，关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私是医师在执业活动中应履行的义务。《执业医师法》第26条明确规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。“患者对其身体承受何种医疗措施以及由此产生的对其身体形态特征改变可能性的选择权，其本质上是一种与身体相关的自由和自我决定。虽然该自我决定的行使可能会考虑健康影响因素，但其最直接的决定对象却是针对身体实施的医疗措施，因此该自我决定权的法律内涵是针对其身体的自我决定和自由。”

那么，与行动自由相关的行动信息权，是否属于身体权的一部分？《民法典》第1034条第2款规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”

其中的“行踪信息”就是与身体的行动自由权相关，是身体移动的信息。从人格权的排他性特征来讲，身体移动自由也包含身体移动不受监视的权利。诸如行踪轨迹、住宿信息，均属于身体权中的行动自由权。如果有个人或组织非法跟踪（包括非法定位技术跟踪）和监视（包括非法技术监视）他人的身体行动自由，则构成侵权。当然，在一些有人员流动的公共场所的防范性监视除外。

4.身体免于性骚扰权。《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以……肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”有学者认为“性骚扰行为，侵害权利人的性自主权。”笔者赞成这一观点，性自主权是独立的人格权，不属于身体权。

但是民法典为什么把性骚扰行为放在这一章呢？唯一的解释是：性骚扰侵犯的是两个权利：一是拒绝身体接触的权利，即有权拒绝未经同意（“违背他人意愿”）接触身体；二是性自主权，个人自主决定性的权益，其中还包括司法实践中有争议并在学理上一直没有定论的“贞操权”。这样理解，民法典的安排才是有理由的，是合理的。

遗憾的是，民法典只明文规定“性骚扰”而没有规定“身体骚扰”——这是指身体或其组成部分被非法触摸，包括非法搜身、性侵等。因为，现实生活中，对他人身体进行骚扰并不限于性骚扰，比如非法纠缠他人身体、故意推搡他人身体、扇人耳光等，这些行为因侵害他人身体而影响其尊严，显然不同于、也不能适用侵犯名誉权的条款。所以适用民法典时，能否从本条款中扩大解释出“免于身体骚扰权”？为什么骚扰身体需要法律来禁止？这涉及身体权的另一个重要权利。后文再加以论述。

身体尊严与身体权定义

至此，民法典上有依据的身体权的外延是否已经全部包括？《民法典》第1011条又规定了“……非法搜查他人身体”的侵权责任，笔者认为，还需要从《民法典》人格权编以及其他条款中还存在的一个重要身体权益——身体尊严进行分析。

在现实实践中确实存在一些侵犯身体而未影响身体完整和行动自由的行为。这些行为包括：打人耳光，故意污秽他人身体，强行“推拉拽”，强行拽人头发，强行剪人毛发，人体生物识别，刑讯中强灯光刺目，等等。这些行为如果损害身体完整和限制行动自由的，则另当别论。可是没有造成身体完整和行动自由受损的，民法就不保护了吗？被害人就得不到民事侵权救济了吗？上述这些行为在民法上暴露的法律问题症结在于：身体尊严应当确认和保护而没有加以确认和保护。

“尊严”这个词，常常被误解为精神性权利。然而，事实上它与物质性身体权相关联，还存在物质身体的尊严权，即附着于物质身体的“尊严”。打人耳光，故意污秽他人身体，强行“推拉拽”，强行拽人头发，强行剪人毛发，这些行为实际上侵害的是物质身体的尊严。法学上的“尊严”（dignity）问题，实际上包括人的生命尊严、身体尊严和精神尊严。

从我国民法典来看，只规定了“生命尊严”（第1002条“自然人的生命安全和生命尊严受法律保护”）和“人格尊严”（第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”）。“生命尊严”不等于身体尊严，“人格尊严”实为精神尊严，不是作为物质性的身体本身的尊严。民法典字面上没有规定“身体尊严”，第1003条只规定“自然人的身体完整和行动自由受法律保护”，其中也没有“身体尊严”，可见它没有受到民法的认可和保护。这不得不说是民法典的一大缺憾。

而再往下看，悖论来了——《民法典》第1011条又规定：“……非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”那么，此条款的“非法搜查他人身体”侵害的是“身体完整”呢，还是侵害“行动自由”呢？

笔者以为都不是。那么是什么？显然，它既不损伤又不拘禁，只触碰身体或者不触碰但针对身体（如人体生物识别）的行为，所侵害的恰恰是身体尊严。正因为有身体尊严权，所以才有了第1011条的非法搜身的排除权。

身体权作为物质性的具体人格权，除身体完整权和行动自由权之外，还应包括身体尊严权这一物质性的身体权利，它比人格尊严权更具有基础性和不可或缺性。法律对身体权的规定应当具有整全性，或者说应该让身体权体系形成整合的构建，它需要一个身体权的兜底条款。民法典对一般人格权有兜底规定，其第990条第2款规定“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”此条款同样可视为身体权益的兜底条款。“民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益，具有一定的不确定性，对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。”

为弥补身体尊严权这一漏洞，可从法律方法论上来解决——第990条第2款的“其他人格权益”实际上承担了兜底条款的功能，可以推导出个人“身体尊严权”。它包括身体免于骚扰权和非法搜身的排除权。虽然民法保护不是无范围的——它不必对所有触及身体的行为都规定侵权责任，然而，这并不是否认身体尊严权存在的理由。在特定的诉讼个案中，可以采取赔礼道歉等方式来科以民事责任。

我们如何给“身体权”下定义？有学者对“身体权”的定义是：“自然人维护其身体完整，并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。”显然，该定义只突出地把人之身体的物质部分权利作出定义。我们权且把这个定义简称为身体权的“物化定义”。该作者由此认为行动自由和性利益本身不属于身体权，认为将其纳入身体权是民法典立法的一个错误。

笔者认为，强调身体的物质性权利保护，强调其法益的独立性，很有必要，这样才能把它从“生命健康权”中凸显出来，但是亦不能只把身体看成“物质”加以绝对地物化。人还具有主体、自由与尊严的需求和地位。因此我们要慎重对待法律上的“身体权”概念，既要看到它作为物质的生物性一面，又要看到它的精神性一面。也就是说，身体权包含了身体完整权、行动自由权和身体尊严权。

民法保护权利固然是有范围的，但笔者认为，基于对权利的尊重和保护原则，权利确认并不是以是否有必要获得民事司法救济为标准，而是以是否应当得到法律体系整体确认为标准。因此，法学上应当给出一个不仅适用于民法而且适用于公法、私法所有领域的一般“身体权”定义。根据民法典“身体权系列条款”的内容，结合其外延和法理上的特征，笔者给“身体权”的定义为：自然人为维护其身体之完整、自由、信息、尊严等与身体相关的权益，支配其身体的生物构成、身体尊严、身体行动和身体信息的物质性人格权。

其权益包括四方面：一是身体完整权，二是身体行动权，三是身体信息权，四是身体尊严权，这四项都是基于“肉体的存在，即生物、物理性存在”的权利，属于“物质性人格权”。身体权是生命的要件，为所有基本权利所必要。身体权是人作为生物存在的物质性人格权，与精神性人格权（如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等）相对应，构成一项独立的具体人格权。在公法上侵犯身体权，也同样适用该“身体权”定义。

“同意伦理”与作为基本权利的身体权

身体的构成从物质特别是生物意义上看，包括头颅、肢体、器官和其他组织。由于科学技术发展，还延伸到人体细胞、人体基因、人体胚胎等生物体以及人的遗体。当代科学技术在逼近人类身体的肉体内部的同时，也促进人类对身体伦理的反思。有学者论及根据身体从本体自主、精神尊严到技术化身体的变迁，身体伦理相应地表现在身体自主、身体尊严到身体信息三个层面。进而发展出包括“身体自主性、身体尊严和身体信息隐私的身体伦理的三个向度”，并认为身体自主性、身体尊严和身体信息隐私产生了“同意伦理”。

本体的自主性是“同意伦理”产生的实体性基础，身体尊严是“同意伦理”实践的伦理边界，身体信息隐私是数字时代同意延展的道德基础。就本文第三部分所作的法学阐述，应该是四个层面，即身体完整、身体自主、身体尊严到身体信息。现代科技发展把人类的身体权凸显出来，法律随之发展而不断产生更丰富的法定权益内涵。

身体，作为人类活动及秩序建构的本体，也是人的自我实现的方式和形态，其地位需要伦理上的确认，同时也需要对人类身体的秩序进行规范。目前所知人类早期涉及身体的法律，是公元前18世纪《汉穆拉比法典》第195条至第227条，多数是关于侵害身体的法律责任的规定，其中既有同态复仇，也有金钱赔偿的内容。

近代以来，基于没有等价物的不可侵犯的“人的尊严”的身体的“同意伦理”，便成为法律的伦理基础。各国都在宪法和法律上规定了身体以及有关身体的民事、刑事和宪事上的权益，但是均没有明确地把“身体权”作为法定权利概念加以认可。随着生物医学与信息技术的发展，2020年，我国民法典抓住时代特点和机遇，率先确认了“身体权”，它被作为一个独立的具体人格权加以规定。

没有规定身体权的国家，是否就不保护身体利益呢？事实给我们的答案显然是否定的。没有身体权，不等于不保护人的身体利益。因为各国宪法及其整体法律体系（特别是民法和刑法等）都规定了与身体利益相关的条款，当遇到法律未列举的权利（如人工流产问题）时，可进行宪法和法律解释，法官判决可引用宪法关于基本权利以及宪法原则的规定。

我国司法裁判不能引用宪法条文，因此民法典把宪法上的基本权利进行细化的宣示，为民事司法和权利保障提供保障，这是一种明智的做法。假如缺乏人格权编的民法典，其总则主体制度部分和侵权法编，的确无法协调亦无法涵盖所有的人格权侵权。

梁慧星教授与王利明教授关于人格权单独设“编”的相关学术争论，虽然有立法技术和风格上的不同看法，但从实质上看，它是宪法条文可否直接引入民事判决的问题引起的。也就是说，如果宪法可以被引用到司法裁判文书，则民法典中不单独设人格权编也能保障个人权利，因为司法机关可以根据宪法作出个案的裁判。当个案裁判不可引用宪法时，则侵犯公民人格权的民事司法案件就可能出现法律漏洞。

那么，民法典“身体权”概念与宪法上的身体权益是什么关系？

当国家权力侵犯公民身体权时，民法上的身体权是否成为防御性权利？它是否有必要和有可能成为公民的基本权利？宪法上的基本权利与民事权利的关系，需要明确一个问题：宪法基本权利是针对和防范国家权力的。与基本权利所主张的对象不同，民法上的身体权，主要针对平等主体的侵权行为。但公民身体权的侵害力可能来自国家权力，比如行政职务行为侵权，它在司法管辖上虽属于行政诉讼，但行政行为侵害公民身体权的赔偿依据，同样要适用民法典相关身体权的规定。可见，民法上的身体权也是防御公权力侵害的法律依据。

那么，宪法与民法对权利作重复规定是否合适？

宪法与民法中许多权利都是重复的，这在立法学上是正常现象。宪法作为公民基本权利的确认和保障法，其特殊性决定了宪法文本不规定所有与身体有关的权利。宪法基本权利也是随着社会发展而不断发展的，当民法上规定的权利成为必要时，也可以上升到宪法中成为基本权利。比如美国宪法多个修正案中的权利规定都是后来增加的基本权利。

文章至此，我们来分析现行宪法基本权利与民法上的身体权的关系。

（一）民法上的身体权与宪法上关于身体的规定有怎样的关系？宪法是所有法律的根据，因此也是民事法的一个重要的法渊源。从我国宪法确认的与身体相关的基本权利中，我们可以看到民法典身体权的宪法依据。具体来讲，宪法有三个条款分别指向、包含和覆盖了身体权：

1.关于“人身自由权”条款指向身体权。由于宪法上的基本权利是针对国家权力具有防御性的权利，因此我国《宪法》第37条在规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的同时，还有针对性地规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”确实，“人身自由”首先可理解为不受拘束的“身体的自由”。“人身的自由是人们一切行动和生活的前提条件，为此也是基本权利中最基本的权利之一。

盖人之自由，道德要求人的身体不受拘束，在这一意义上，人身自由被视为‘最小限度的自由’。”民法典关于身体权的具体规定，是以宪法为根据的。民法典身体权的“行动自由”与宪法上的人身自由权是相同的。它与宪法上的基本权利是什么关系？它是根据宪法而由民法予以具体化了的具体人格权。

2.关于“人的尊严”条款包含身体权。身体的尊严是人类与生俱来的尊严。“身体伦理的精神表达在于‘身体尊严’。如果说身体的本体性为伦理提供了‘道德底座’，那么身体尊严则为身体伦理提供了价值目标。……身体尊严是生命存在价值的表达方式，具有普遍性和不可替代性。”我国《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。此条款用词是“人格尊严”而不是“人的尊严”，字面上看，前者范围小于后者。

如前所述，“人的尊严”包括身体尊严、生命尊严和精神上的人格尊严。我国宪法作狭义上的规定，是有历史原因的。一方面是1982年宪法制定当时正是“文化大革命”结束后不久，人们对当年侵害人格尊严的行为深恶痛绝，痛定思痛，总结教训，写下这一条。另一方面，当时对“人的尊严”认识不足，还没有从本质上把握它的意义，因此在“尊严”前面加“人格”就缩小了“人的尊严”的含义。“人格尊严”与“人的尊严”实际上是不同的。

但是，我们可以根据当代中国人权与宪法在实践中的发展，结合“承担自我责任的人格”原理，采取宪法解释学方法，把“人格尊严”解释为“人的尊严”。自然人的身体权中当然也包含作为“人的尊严”的部分权利。《宪法》第38条还规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。此处“任何方法”包括以触碰他人身体的方法，自然可解释为因侵犯他人身体而侵害他人的“尊严”。《宪法》第39条规定的住宅不受侵犯的权利，实际是作为基本权利的身体权的延伸。可见宪法上虽然没有“身体权”概念，但有涉及身体的权利。

3.关于人权的概括性条款覆盖身体权。我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”。这个概括性条款是基本权利和人权的兜底条款，它开放了整个权利体系，也建立了权利推定制度。在实施中，可据此对应有权利进行权利推定，实际上它包含了宪法未列举的人权。宪法“国家尊重和保障人权”这一概括性条款，当然地覆盖身体权。即便民法典未规定身体权，在宪法上同样可以推定这一基本权利。

从宪法解释学来看，根据宪法关于公民身体的基本权益，民法典只不过是把宪法上关于身体的基本权益明确化为一个“身体权”概念，它不是民法创设的，它在本质上是宪法中原本就包含的。只是宪法没有表述为“身体权”。

（二）身体权具有基本权利性质，是一项人权。这是因为身体权具有人权之基本性。其基本性特征如下：

第一，身体权具有人权的不可缺乏性和普遍性特征。身体权与人权一样是“源于人的自然属性”。任何人不能没有身体权。从主体上讲，身体权和人权一样没有任何人例外。任何人都不能没有自己的肉身。换言之，缺乏身体权，人将不成其为人。因此也可以说，身体权具有人权的普遍性特征。它是按人格而非任何其他标准分配的权益，只要是人，都应享有。

第二，身体权具有人权的不可替代性特征。身体权是不可等价置换的。一般来说,民事权利可以被钱财替代，但是民事上的身体权是个例外，因为它是人权，具有不可替代特性。所以民法上禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官和遗体。

第三，身体权具备人权的母体性特征，甚至是许多权利的载体。由身体权可派生出更多的具体权利和利益。除人体本身完整与行动自由的基本权利之外，还包括与身体安全利益相关的其他权利，派生出身体自主权等其他权利，包括肢体、器官、人脸、皮肤、毛发、指纹、虹膜等权益及其相关信息的处分之权益。这表现在个人身体权是许多权利的物质性母体和载体。身体权不仅是母体，还是载体，它是人身自由与人格尊严的物质性载体和母体，是生命权、健康权和行动自由的物质性载体和母体。身体权还是许多基本权利的物质性、基础性条件。

如果没有身体权，那么公民自由权、言论权、劳动权等基本权利就成为无根之木。身体权也是某些政治权利、经济社会文化权利的载体和母体，比如身体可以作为参政权、劳动权、舞蹈等文艺创作权的物质性载体。因此，身体本身的权利不加以确认，则使其他权利缺乏依托，容易导致其他权利失去根本，无法落实。过去制定宪法时没有明确规定“身体权”概念，只是因为它是公民“当然”（天赋）自然权利，因而在立宪语言上被省略而不是不被保护。

第四，身体权具有人权的独立性。它是独立的特定利益。广义的身体权可划分为身体自身权与身体自由权，前者是关于处理身体生物性的权益，后者为控制身体移动的权益。本文所涉及的身体权作为人权，是指前者，即处理身体生物性的权益。

第五，身体权具有人权的相互同等性和关联性特征。所有的人权都是同等的，同等重要，并且是不可分割的统一整体。身体权与生命权、财产权等其他基本人权的关系无法比较孰主孰次，具有同等性，没有主次之分。只有在权利冲突达到即时危险的情况下，才会作出主次比较，比如中国在疫情期间，为保障生命权和健康权而限制和消减个人自由权。但这并不普遍被认可，比如在欧美人权利观念中，并不当然认可为了更多人的生命和健康权而限制个人自由权。

总之，从身体权的基本权利特征来看，它也具有基本性权利的特点，身体权具有基本性，是一项基本人权。

（三）把身体权作为基本权利，具有必要性和重要意义。从必要性来看，当代新科技广泛、深入应用并密切贴近或紧逼个人的身体。这是一个广泛和严峻的事实，并且还会在广度和深度上继续发展。技术在近些年的野蛮生长，既有市场和利润的原因，又与政府权力助推相结合。中国人在物质幸福感增强的今天，如果个人身体的完整性和行动自由被技术严重奴役和侵害，那么这种幸福感的质量是下降的，是低级的。

如果不从以人为本的人文关怀去反思，不从宪法的层面来确立人文主义价值，不从基本权利上确认身体权，则技术与人类的关系、政府与个人的关系、权力与权利的关系会日益紧张化。

从意义来看，首先，身体权作为基本权利进行尊重和保障，能够促进我国人权事业战略。通过切实地尊重和保障人身自由权、人的尊严，来促进人权事业。其次，身体权作为基本权利进行尊重和保障，能够促进我国法治建设。第三，身体权作为基本权利进行尊重和保障，能够增强“自我负责”的国民主体意识，促进“成熟的国民”之成长，让他们明白不是所有的事务均可获得确保，尤其在风险社会下，“依靠自己自我负责地作决定并有所行事”。“解放云者，脱离夫奴隶之羁绊，以完其自主自由之人格之谓也。我有手足，自谋温饱；我有口舌，自陈好恶；我有心思，自崇所信；绝不认他人之越俎，亦不应主我而奴他人；盖自认为独立自主之人格以上，一切操行，一切权利，一切信仰，唯有听命各自固有之智能，断无盲从隶属他人之理。”第四，身体权作为基本权利进行尊重和保障，可成为巩固我国“小康社会”建设成果的重要保障。第五，身体权作为基本权利进行尊重和保障，是我国在国际交往中的中国气派和制度优势的重要体现。

公民身体权是否可能成为信息化科技时代的标志性人权？信息化科技时代，人权最容易被疏忽和侵犯的是身体权。大量的以科技手段触及或介入人的身体权的事案已经出现。正如前文第二部分所述的，身体权受侵害的方式已经改变，身体权内涵和外延也在发生着变化。因而，新的人权内涵和外延已经出现。

从当代新科技的面向来看，身体权会不会是新一代人权产生的标志？这是一个需要共识的重要问题，暂时还难以得出结论。但这种变化至少已经把身体权凸显了出来，侵害力来源不同于过去的人力或器械的物理性侵害，转变为来自公权力运用信息技术之下的更精准的故意侵害，相应地身体权的地位也提高到与过去不一样的高度。至少，它给人权理论的创新带来契机。

人体生物采集识别的违法和违宪风险

目前，人脸识别、虹膜识别、指纹识别等人体识别技术正在野蛮生长并被随意滥用，而相关法律理论和人权意识却全面滞后。我们很多人经历这种识别时很无奈，又困惑于这样一些问题：人脸识别行为是否具有正当性？是否合法？抗拒它是否正当合法？从立法上讲，在对类似的人体生物识别技术应用进行立法或立规时，其立法立规的权利依据及理论根据在哪里？这些困惑都取决于这样的问题：人脸识别与“身体权”是什么关系？

日常所谓“人脸识别”，属于人体生物信息采集和识别活动，包括对声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部特征的信息采集和识别，可简称为“人体生物采集识别”。它典型地体现了科技正负功能在中国的表现：一方面中国科技应用程度发达，比如促进生活便利；另一方面技术价值观落后，比如对尊严价值的漠视。科技的两面性需要从“同意伦理”和尊重人权的角度予以慎重对待。

任何组织和个人对他人（自然人）采取声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部识别特征进行采集，涉及两个行为：一是对他人身体的采集行为，二是身体信息拥有与使用行为。因此，它触及自然人的两个法定权利：一是个人身体权，二是个人信息权。

其一，声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部等信息的采集行为，涉及自然人身体权的范畴。这种人体生物信息采集行为是一种借助科技手段而采取的搜查身体的行为，只不过从技术手段上讲，它是更“高级”的“搜身”行为。现行《民法典》第1011条也规定“……非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。此条款的“身体”虽然不属于《民法典》第990条和第1003条所规定的作为身体完整和行动自由意义上的“身体权”，但它属于身体的自主权，即排除非法搜查身体的权利。

其二，声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部等个人身体信息，是民法典保护的“生物识别信息”，属于个人信息权。《民法典》第1034条规定“自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”。被任何个人和组织采集到的声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部等身体识别信息，属于个人信息权的范畴。在法理上，公民的个人信息权，具体包括信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权和信息报酬请求权。

由国家市场监督管理总局和中国国家标准化管理委员会联合制定的《信息安全技术个人信息安全规范（GB/T35273-2020）》（以下简称《新版规范》），是一部部门规章，属于推荐性（非强制性）技术规范。

该标准针对个人信息面临的安全问题，根据《中华人民共和国网络安全法》等相关法律，严格规范个人信息在收集、存储、使用、共享、转让与公开披露等信息处理环节中的相关行为，旨在遏制个人信息非法收集、滥用、泄露等乱象，最大限度地保护个人的合法权益和社会公众利益。其中第5.1条规定“收集个人信息的合法性要求”，该条款规定：“对个人信息控制者的要求包括：a)不得以欺诈、诱骗、误导的方式收集个人信息；b)不得隐瞒产品或服务所具有的收集个人信息的功能；c)不得从非法渠道间接获取个人信息。”

《新版规范》第5.2条“收集个人信息的最小必要要求”规定：“对个人信息控制者的要求包括：a)收集的个人信息的类型应与实现产品或服务的业务功能有直接关联；直接关联是指没有该等信息的参与，产品或服务的功能无法实现；b)自动采集个人信息的频率应是实现产品或服务的业务功能所必需的最低频率；c)间接获取个人信息的数量应是实现产品或服务的业务功能所必需的最少数量。”

所谓“最小必要”是个人身体信息采集的原则，可称为“最小必要原则”，相当于公法上的“比例原则”的具体应用。判断其“最小必要”要从与产品或服务的三方面关系上来衡量：一是“直接关联”，二是“最低频率”，三是“最少数量”。“最小必要”还包括“目的达成后，应及时删除个人信息”的要求。它表明，身体生物信息的采集要在必要的合理限度内，“最小必要”典型情境是在电子银行处理个人财务信息数据时，电子银行要求验证真人身份时，电子银行提供了包括人脸识别在内的多种身份验证手段供个人选择。

此时，个人为保证自身在银行的财务安全而予以同意和选择，那么进行人脸识别才是有必要的。如果在其他非“必要”的领域不遵循“最小必要原则”而采取声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜或面部等信息识别，则构成侵权。

《新版规范》第5.4条关于“收集个人信息时的授权同意”，规定“收集个人信息前，应向个人信息主体明确告知收集、使用个人信息的目的、方式和范围等规则，并获得个人信息主体的授权同意”。未征得自然人同意，非法采集自然人身体信息的，则构成“非法搜查他人身体”。它可能按照采集行为主体区分侵权的种类。当对自然人采取生物信息识别的组织是企事业或其他组织（如社区、住宅小区）时，则是非公权力的平等主体，此行为可能构成民事侵权。当对自然人采取生物信息识别的组织是国家机关及其履行职权的工作人员时，则该行为可能构成行政侵权。

人体生物信息采集识别涉宪吗？

人脸识别是对身体的搜查性识别，也是运用新技术手段的一种变相的“高级搜身”。如果国家机构以公权力对自然人进行人脸识别，则是一种搜查行为。如果公权力违反刑事诉讼法等相关法律规定而滥用技术手段搜查自然人身体，则构成非法搜查公民身体。我国《宪法》第37条第3款规定：“禁止非法搜查公民的身体。”此条款是对公民身体权益的确认，是公民基本权利，也就是人权。在这个意义上讲，自1982年宪法以来，身体权一直是我国宪法法律所保护的权益。当法律法规授权以上有关组织和个人对自然人使用生物信息识别时，要遵循宪法和基本法律的规定。如果不遵循宪法，则该授权条款构成违宪。

科技本身并不是违法主体，技术的创造者和应用者才是违反伦理和违法的主体。当政府和其他组织运用信息技术、大数据、人工智能等技术进行管理活动（如搜查公民身体）时，就触及权利和人权问题。并且这种侵权与其他方式的侵权行为相比具有隐蔽性和持久性（技术上难以“被遗忘”）。

从公民来看，当来自国家和特定社区的公共权力接触或触及个人身体权益时，除了敏感于身体完整权（如殴打）和行动自由权（如拘禁）之外，对于身体的其他权益的关注并没有成为伦理观念中的习惯。多数人不了解技术是常态。身体生物识别不像面对人力物理侵害时那样直接和易感。当被闭路电视监视、遇到人脸识别等信息技术和人工智能设施时，多数人是默认、忽略不计的，甚至认为：反正自己没有做坏事，身体识别就识别吧，监控就监控吧。即便觉知到了，也缺乏专业性的技术对抗手段。

现在新技术广泛应用于国家和政府对社会的管理，正是因为公权力应用新科技手段触及个人身体权，保障身体权也演变上升为宪法问题，有必要将其作为基本人权来加以保障。

身体权的伦理观念

人权的尊重与保障，观念很重要。从人权的规定到落实，两者之间的距离，取决于伦理观念的文明程度。身体在伦理观念上的地位，决定了身体权在人权中的地位。因此我们需要了解身体在中西方人权观念中的地位。

有人认为，身体作为人类活动及秩序建构的本体，在古代无论东西方一直被人们所尊重、敬仰和爱惜。中国传统文化下，身体原本也是十分受重视甚至敬重的。比如“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名后世，以显父母，孝之终也”。这种局限在家庭伦理的身体权意识，也扩大到公共领域。比如儒家强调“修身”作为个体德性培养的根本，《大学》中指出“齐家治国平天下皆以修身为本”。有学者认为在西方哲学早期，肉与灵的和谐关系是古希腊人的风尚，众神赋予人类身体以美感、尊严和活力。但也有学者认为古今许多西方哲学家往往只看到身体对人的负面影响，甚至称“身体是坟墓”。因此得出结论认为西方思想观念并不重视身体。

有学者比较系统地从伦理哲学上比较分析了东西方的身体位置的“高低”。该作者分析了东西方的身体位置“高低”的三个阶段：其一，身体在东西方古代的文化视阈中皆不约而同地被放置于“危险”的境地。其二，中世纪，身体的否定性属性及其恶果反复为人们记忆和愤恨，这种负面的印象积累到了极限，以至于人们不想再让身体存在。身体受到被动取消后，权利便失去了对象性。其三，文艺复兴以及中国明末时期，出现“肉身翻供”，造就了个体的觉醒，或者反过来说是个体性的觉醒解放了被贬低的身体。

作者对东西方作比较分析后认为：“身体的境况在东西方历史上大体经历了相同的三次转折，然而却达至了截然不同的权利终点。在西方，身体和身体权之间基本呈现出了正向关系，至近代，对身体权利的高度重视终于拉开了人权理念的全新图景。最早古代东西方都以‘德性论’为主导，经过了中世纪的‘身体消失’，西方继而发展出了‘权利论’与‘自由论’，而直至晚清的中国仍然在古已有之的‘境界论’脉络上停滞不前，这种观念的流变与固守最终导致了中国与西方权利图景的差异。”“在东西方的不同地域经历了令人惊异的时段的共通性，这种一致性一方面肯定了身体权与人权的正向联动关系”，但是，“另一方面又不免加重了为何在东方没有发展出现代人权理念的最终疑惑”。

这是十分令人困惑的问题，究竟是什么导致了中国没有发展出现代人权理念？

中国儒家强调精神修养高于身体。的确，儒家文化注重内在向度而不是外在向度。但是儒家把身体修养看成精神的一部分，这既是难能可贵的，也是充满矛盾悖论的。“在东方的视阈下，身体虽然作为亟待修为的要件难以与精神的价值相匹敌，然而，在谈到人的层级排序时身体却从未被忽视。评价一个人的修养就是要看他如何对待自己的感官欲望，感官欲望低的人常意味着其精神层次更高。据《论语》中孔子的言论，一个人即使没有接受过专门的文化教育，只要他能控制自己的感官欲望，所谓‘君子食无求饱，居无求安，敏于事而慎于言，就有道而正焉’（《论语·学而篇》），那么也是一个有层次有教养的人。”

以儒家为主导的中国传统文化，特别强调人的精神气节和集体主义，为了这种气节和集体精神可以牺牲个人肉体，由此形成士大夫“士可杀不可辱”的观念。或许正是儒家关于身体的这种悖论，导致中国没有发展出以个体为中心的现代人权观念。

直到1915年，陈独秀的雄文《敬告青年》强调人权的重要性，把人权与科学并列。他说：“国人而欲脱蒙昧时代，羞为浅化之民也，则急起直追，当以科学与人权并重。”陈独秀苦口婆心的告诫，仍然没有唤起民众。后来，强调集体壮志比个体生命身体更高，使这种道德观推广适用于普通民众，曾经一度过分宣传身体意义上“牺牲”，甚至要求青少年在面对灾难和违法犯罪的险情时，不是保护自己身体，而是勇敢地与险情、与犯罪违法作斗争，乃至不惜牺牲身体和生命。法律毕竟不同于伦理道德，法律强调要从个体人的利益和尊严上来确认身体的权益。

从人类需求论那个著名的金字塔来看，虽然身体的需求层次处于最低端，但它是最基本的和最起码的需求。没有身体的生理、生存与安全的物质性需求，怎会有更高的友谊、爱情、求知等社会需求，更不会有得到肯定、尊重、成就、名望和自我实现的需求。法律的务实特性决定了它对人的需求保障的顺序是不同于伦理道德的，甚至是恰恰相反的。不能认为身体需求的伦理位置低于精神需求，就不去保障低位阶的身体物质需求。所以，法律不会舍弃基本需求而去保障友谊、爱情或更高理想这样的利益。

从前文关于我国身体权益的立法沿革可以知道，法律对公民身体权益的确认和保护起步是比较晚的，社会和公民在身体权益上的伦理意识是相当薄弱的。中国公民对人与人的身体接触，例如生活中行走、排队、相处时身体的接触并不太介意。有的管理者基于公共安全的需求，会把设置“安检”道口作为理所当然的安全措施，而过“安检”的个人可能根本不会想到设置这个“安检”道口的正当性。

众所周知，机场的安检，是运用人力和器械工具进行的搜身，是一种典型的“合法搜身”。之所以具有合法性，是因为这涉及航空安全，有明确的法规依据，同时它也被飞机乘客推定为具有必要性，因而人们予以接受。可是野蛮生长的新科技已经被滥用到人们的生活，这种逼近身体的科技“进步”显然超过了法律进步的步伐；人们对生活便利的需求也超过了身体伦理进步的步伐。

当代渐兴的各种“人类增强技术”，是否将导致个体权利与责任的异化？有学者认为，对人类增强技术的追求，将会使现代性价值和道德规范受到挑战，单纯的人权原则不足以规范和约束现代人对人类增强技术的追求和应用；如果不驱除“技术创新能够无限扩展人类自由”的现代性神话，人类将会在种种“自作孽”式的科技创新中走向毁灭。

早在1975年，联合国大会通过的《利用科学和技术进展以促进和平并造福人类宣言》，就规定，“所有国家应采取有效措施，包括立法措施在内，以预防并禁止利用科学和技术的成就以侵害人权和基本自由以及人身尊严”。《欧盟数据保护指令》在1995年规定了“删除权”，在2012年修订版中首次提出“被遗忘权”（right to be forgotten）；2018年5月25日正式生效的《欧盟数据保护通用条例》（GDPR）确立了被遗忘权，规定了被遗忘权的行使要件及限制条件。

我国既然率先把身体权作为民法具体人格权，就应当宣传这一系列先进的“身体权系列条款”。同时，值得我们注意的是，权利法定不等于权利保障，身体权的伦理观念和法治观念在中国需要补课和加强，不然，民法上既定的身体权也得不到落实。

尤其是科技的市场化和利润化，它与政府管理对技术的迫切需求会一拍即合，无视民法保护身体权的规则。很多组织和个人还没有把民法典的身体权看成是对其科技应用活动的一种硬性约束，民法典的“身体权”条款很可能被高高挂起。

从科技的市场化发展来看，势必要求我们加强人权意识，尤其是尊重和保障作为人权的身体权。“目前理论界关于身体的认识还停留在传统时代，当今……技术对于身体及其范围极大扩张的现实并没有在法律上得到应有的回应，表现出极端的保守，使身体的保护处于非常不利的状态，应当对身体进行重新界定。”尤其是国家权力广泛利用科技手段，对公民身体利益与身体信息利益的介入在日益加剧。加强国家机关及其工作人员尊重和保护自然人的身体权观念，成为人权观念一个重要方面。

同时，随着科技市场化发展，社会伦理观念的转变，有必要从法律上扩大身体权的外延，并加以确认和规范。基于“国家尊重和保障人权”条款，基于人格尊严保护的理念，无论从权利哲学还是法解释学，作为人权的身体权，完全可以解释出更加有防御性的“身体的其他权利”。

我国民法典确立的“身体权”概念，在世界范围内都是一项人权事业的伟大创举。同时，这为我国人权事业发展提供了新时代的契机。在这个时代背景下，人权是否已经进入新的一代？这是一个问题。至少，我们应当抓住这个机会来认真思考已经到来的“未来”人权的人权处境、人权体系、人权观念和人权理论。

来源：中国法律评论

作者：孙笑侠（复旦大学法学院教授）