来源 / 建设工程法律实务参考

大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：承包人为建设工程施工合同中的项目经理；项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。

一旦管理松散，项目亏损，财产转移，甚至一走了之，企业就无法应付烂摊子，给企业可能就是致命打击。因此如果将这种对我们建筑企业风险很大的挂靠模式，能够将其可能存在的风险以及控制办法剖解出来，那么其他几种相对简单的模式就会迎刃而解。

一、何谓挂靠，出现的根源以及对其认识的演变。

建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力，没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。然而，根据《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…”双方签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。…”。

可见，建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果足以具有威慑力，是法律严厉打击的对象；但另一方面，挂靠经营却成了建筑市场的一种常态，成了大部分建筑企业的一种主要经营模式，部分企业籍这种模式做强做大取得了非凡的成绩，曾经确实辉煌过。而且，在实际情况中，除非出现重大质量安全事故，据笔者了解，建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉，更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。即便在司法实践中，发现存在挂靠情况的，也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。以上诸多现象一直引发笔者深深的思索。

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》禁止挂靠规定是不是已不符合现在建筑市场的发展，行政主管部门对挂靠现象近乎“熟视无睹”的态度，是不是应证“存在即是合理”，是不是意味着挂靠行为在一定条件下向合法化转化的趋势。在得出结论以前，我们有必要研究挂靠现象出现、存在并且发展至近乎泛滥的原因。

与国外建筑施工资质管理以个人技术资格管理为基础，建筑企业资质管理为辅的模式，我国目前对建筑业实行的是审批制，而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。对于挂靠者言，不能以个人名义参与建筑市场，要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业，两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为，然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督，自负盈亏，提供合格的建筑产品，便获得相应的收益。对被挂靠的建筑企业讲，可以通过有效的管理挂靠者，确保建设工程施工合同的有效履行，获得相应的管理费与施工业绩，更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样，双方实现了一种双赢的局面，挂靠现象不出现也难。

今天我们讲“挂靠”,并不是鼓励挂靠行为，但从本质上讲，无论是我国还是国外，设立建筑业资质管理的目的都是一致的，即确保工程质量。结合目前行政部门对挂靠比较宽松的态度，是不是隐含一个信息，行政部门、立法部门在考虑借鉴国外的一些做法，构建具有一定资质的人可以做为施工主体法律制度。

在目前过渡阶段，弱化对挂靠形式上的管理，强调工程质量，只要质量有保证，就是好猫。等到条件成熟，在制度上予以改良。司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即所谓的“无效按有效结”。

最高院在阐述立法意图时，用了这样的表述：“就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，未经验收合格或验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。在目前的法院判决书中，均已体现了这种价值取向。挂靠可能演变的趋势，我们仍不能回避现实，在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，为违法行为，存在法律风险。我们必须学会如何控制风险。

二、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，应该如何确定买单人，如何控制风险。

1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，由施工企业法人承担民事责任。

2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与上述第1种情况有所区别，但章的控制很难避免纰漏，基本被认定。

3、盖有项目部技术章、资料章，且都表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样，及承包人签字。该情况企业都觉得很冤枉，情绪非常激动。但现实却非常残酷，法院基本上不接受企业的观点。往往以职务行为或表见代理行为认定由企业承担责任。

根据上面的介绍，为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险，我们必须做如下控制：

1、身份控制：假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同，也没有参加公司社会保险，但是建筑案件工程资料很多，作为原告的出卖人或设备出租一人，很容易在一些资料中找到该挂靠人为员人的一些证据，比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。

2、印章控制：为此，我们认为的控制办法是：

（1）要不要刻章，刻什么章；

（2）如果刻，一定要留样，防止真假都不知道；

（3）盖章时一定要专人登记。

3、资金来往控制：需要财务人员注意的是，结合案例，如果确实需要从公司的银行打款给第三人，我们的控制办法是：要求挂靠人出具委托打款的委托书，同时，最好要求收款人向公司出具收条，收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。”这样就很明确该买受人为承包人，而非建筑公司。

三、施工企业为项目部承担工程材料款、设备租金后，能否向挂靠人行使追索权。

乍一看，这不应该是一个问题。行使追偿权不外乎两个依据，法律依据与合同依据。我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等，指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。目前对建筑企业内部承包，能否行使追偿权法律没有规定。即便内部承包合同有约定追偿权，我们知道请求法院支持施工企业的追偿权，必须建立在该内部承包合同有效的基础上。如果内部承包人主张承包合同无效成立，那么追偿权的约定就会无效。

内部承包人主张合同无效的理由无非就是一条：我是挂靠的。我们说挂靠，实质上是指借用资质。但从形式上讲，双方不可能签订借用资质的挂靠协议，而套上合法的外衣谓之内部承包合同。原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：

（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。从上述判定条件出发，我们目前接触到的建筑企业内部承包，几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时，挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为，施工企业的风险无疑非常大。

笔者的认识偏向可以追偿，但我们不能放松管理：

1、在法律未对施工企业在支付材料款后能否向承包人追偿作出明确规定的情况下，建议支付后，在条件许可的情况下，及时要求挂靠人做出同意支付的承诺。

2、《合同法》第58中规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，损失与无效具有因果关系，如果造成的损失并非因无效造成的，不适用《合同法》58条规定。在某种程度上讲，承包人盈利或亏损与合同无效无直接关系，而完全是承包人经营水平与管理水平所决定的。

3、司法解释第二十六第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”司法解释突破了合同相对性原则，赋予诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，作为权利的享有者与工程价款的最终得益者，法律应同时明确实际施工人应承担的义务。但司法解释却没有进一步作出如此规定，仅考虑权利的赋予，而忽略义务的承担，显然有不足之处。权利与义务是对立统一的，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，仅享受权利，不承担义务，必须导致权利的滥用，比如实际施工人与第三人串通、伪造虚假债务等。司法解释之所以如此规定，是有一定的立法背景的，2005年当时，拖欠农民工工资问题非常严重，引起各级政府的强烈关注，为保护弱者，司法解释作出如此规定。但，实际上，我们施工单位的日子现在并不好过我们施工企业已经是一个地道的弱者了。加上，经济不景气，一些施工单位不堪重负。但我们大部分施工企业，每年都向国家缴纳巨额的税收，解决社会巨大的社会就业问题，得到法律保护的待遇却是不对等的。因此我们的司法解释应该与时俱进，作出更完善的安排，只有这样，才能与立法的目的一致，达到立法的效果。

据上，我们认为，从权利义务对等的角度，或考虑双方利益的平衡，法律有必要确立企业施工人向实际施工人追偿的权利，明确实际施工人对外应承担的责任。目前，实务中存在的诸多问题也说明了法律确定实际施工人责任的必要性和重要性。

4、司法实务角度，不轻易认为挂靠。

四、借款的风险与控制

1、借款关系要清楚，借款人为承包人个人，而非项目部。

2、性质要明确，纯粹借款，而不是垫资款、质保金等，不要与项目扯上关系。

3、打入承包人帐户又要保证资金用途，不是其本人帐户的，要有授权书。

4、争取强有力的担保。

5、书面协议管辖

6、利息有关约定

7、时效控制

五、招投标前签订的工程承包协议及支付工程质量保证金问题。

目前，建筑市场竞争剧烈，利润微薄，相比较业主方，处于卖方市场。业主在施工项目招投标前，会要求与意向中的施工单位签订工程施工承包协议书，约定业主开发建设的某施工项目由施工单位承建施工，施工单位先支付资金几百万到几千万不等给业主，称之谓质量保证金。

有的约定支付之日起，开始支付利息；有的在约定期限内开工的不计算，否则开始计算利息。这样的施工承包协议书是否有效，施工企业取得承包权有否法律上的保障，质量保证金有否风险，约定的利息能否得到法律保护等等问题？

六、工程款收支控制

1、在合同应明确所有工程款必须汇入乙方指定银行帐户，否则视为甲方没有支付工程款给乙方约定。

2、如发现未支付指定银行帐户情况，应提出异议。

3、如果业主、承包人不配合，作为最后的办法，在已竣工的情况下，不配合备案。最后的杀手锏。

七、工期延迟风险控制。

及时向业主递交竣工验收报告。《建设工程施工合同》通用条款32条规定竣工验收程序。“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”避免延迟竣工遭受反索赔，施工企业与承包人的目标是一致的。