摘要：行政处罚中，行为人因对自身行为的违法性并无认识，甚至在主观上确信行为为法律所允许的现象并不少见。刑法将此种认识错误定义为违法性认识错误，并归入独立的责任阻却事由，且根据违法性认识错误是否可以避免而做出予以免责或减轻刑罚的处理。这种制度设计背后体现的是责任主义与预防原则在此问题上的调和。上述认识对于处理行政处罚中的违法性认识问题同样有所助益。我国《行政处罚法》在修订后虽然未纳入独立的违法性认识错误条款，但“首违可不罚”等规范以及学理上渐次形塑出的应受处罚行为的整体判断框架已为违法性认识在行政处罚中提供栖身之所。通过体系定位、判定基准和证明责任分配等问题的探讨，违法性认识问题同样应嵌入行政责任的判断体系中，由此来推进责任主义在行政处罚中的贯彻。

关键词：违法性认识；责任主义；预防原则；首违可不罚；违法性认识错误不可避免

引言

刑法实践中常常有行为人并不确知其行为违法的事例发生。此前曾引发广泛热议的“气枪案”（刘某网购玩具仿真枪触犯走私武器罪案）、“两只鹦鹉案”（王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物案）、“老太摆射击摊获刑案”（赵某因射击摊上摆放的6支玩具枪被鉴定为枪支而触犯非法持有枪支罪）等案件，涉及的都是因法律认知不足违法又该如何惩罚的问题。

行政处罚领域中的此类案件同样不少。例如，2022年4月，江苏省无锡市的陆女士给在广东汕头筹备婚礼的妹妹邮寄48条中华烟作为喜烟，但快递被无锡市烟草专卖局查获后，认为其违反了《国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》中“邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条（400支）为限（二者合寄时亦限二条）”的规定，构成“无证运输烟草”，处罚10080元。再如，2021年1月，上海市松江区的李先生将自己购买的香樟树移至院外的公共绿地，后因该香樟树遮挡其屋内采光而请工人修剪，却被上海市绿化局处罚14.42万元。处罚理由除绿化局认为李先生的过度修剪已构成砍伐树木外，还因为其违反《上海市绿化条例》的规定，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”，居民不得擅自修剪或砍伐，否则即构成违法砍伐；即使砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则亦构成违法砍伐。上述两案的共性在于，行为人对自身行为的违法性都无认识，反而在主观上确信行为为法律所允许。与上述刑事案件一样，这类法律认知的偏差是否会阻却行政责任的证立，同样成为行政处罚实践亟须解决的问题。

刑法理论对此问题的立场历经从“不知法不免责”到“不知法可不罚”的复杂嬗变，但在解释具体出罪理由时又有“故意说”和“责任说”的观念区分。学理探讨同样对刑罚实践产生影响。尽管迄今绝大多数的法律认识错误对于定罪与量刑尚未呈现实质影响，但仍有少数案件已被从轻处罚或判决无罪。刑法理论倡导“不知法可不罚”的核心原因在于责任主义。因同属国家惩罚机制，行政处罚中亦有责任主义的要求，在当事人的责任认定上也应对法律认识错误予以考虑。而《行政处罚法》在2021年修订后纳入的包括主观过错在内的诸多免责以及减轻从轻处罚条款，同样为行政处罚应考虑法律认识错误提供了规范基础。但行政处罚和刑罚在针对行为、主观要素和目标设定上毕竟存在差异，将刑法中有关违法性认识的讨论适用于行政处罚时，也需在考虑其特性基础上进行适当调试。由此出发，本文在对刑法中有关违法性认识的观念进行简要梳理后，尝试对其在行政处罚中的体系定位、具体适用等问题进行分析，并由此为行政责任的整体判断提供补充。

一、违法性认识错误与责任主义

刑法一直有事实认识错误和法律认识错误的区分，前者被作为“构成要件错误”（Tatbestandsirrum），而后者则常被称为违法性认识错误或是“禁止错误”（Verbotensirrum）。传统刑法对二者的责任判定并不相同：如果行为人对事实没有认识或者产生认识错误，即阻却刑事责任的成立；如果没有认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生错误认识，并不影响犯罪的成立，所谓“不知事实免责，不知法不免责”。

“不知法不免责”的背后是绝对的知法推定，即国家向公民施加知法的全部注意义务，个人也因此承担不知法的所有风险。这种风险分配方式在传统刑法下之所以能获认同，在于传统犯罪多以自然犯为主，而此类犯罪往往具有鲜明的反道德性，一般公众不可能对此类行为的违法性和反社会性缺乏认知。除这一核心因素外，彼时因国家垄断法律的创设，法律规定相对单一，行为人便于认知法律，同样是适用“不知法不免责”的原因。但这种绝对的知法推定的“神话”在现代刑法从自然犯扩张至行政犯后被打破。与自然犯不同，行政犯违反的首先是国家行政管理规范，其本身可能并不具有强烈的道德可责性，国家也只是基于预防目的而将此类行为归入犯罪。对此类行为的违法性，公众不借助国家的法律宣传或是自身努力并不容易认识，即使是已尽全力去发现法律，但仍旧发生认识错误的也不在少数。

而刑法对犯罪行为的谴责和惩罚是以责任主义为轴心驱动的。责任主义首先意味着无责任即无刑罚，即犯罪的成立必须要以不法行为可归责于行为人为前提，其核心正在于通过对国家刑罚权施加限制，来为惩罚的正当化提供依据，由此也保护个人自治和人格尊严免受国家刑罚权侵蚀。若进一步延伸，责任主义还意味着，“责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让其承担罪责”。这其中当然就包含对法律的认识。违法性认识是不法行为不可或缺的组成部分，行为人对行为的法律属性是否存有认识，也应对归责的成立与否产生影响。

如果说责任主义与“不知法不免责”在传统刑法中尚能和谐共处，有赖于自然犯时代绝对的知法推定，那么这一前提在行政犯大量出现后就已发生严重动摇。此时若仍坚持“不知法不免责”的立场，就会使刑罚本身丧失其正当性基础。因为道义责任论谴责的是行为人在知法犯法中所表现的对国家法秩序的漠视，若欠缺这一环节就会背离责任主义而走向极端的国家主义，最终“纵容国家仅仅为了宣示规范的至高无上，仅仅为了向其他社会成员证明某一法律的存在，便不惜以牺牲公民的尊严为代价将欠缺责任者锒铛入狱”。由此，因为责任主义的要求，刑法学者开始承认违法性认识对刑法归责的意义，且主张将“不知法不免责”作为旧有观念予以修正。

但即使有大量行政犯入罪，“违法性认识不要说”在相当长的时间内在我国刑法学理上仍占据主流，其理据又大致可归纳为以下两点：其一，法律本身的权威性，即法律只要颁布就会成为全体国民的行为准则，所有人均须遵守，如果行为人因不知法而免刑，毋宁是放任行为人的主观认知左右法律规范的效力，也会为犯罪人逃避法律制裁提供借口。而奉行“不知法不免责”不仅预示不知法本身也应受到谴责，同样也在警告个人不要钻法律漏洞而须按道德标准行事。其二，法律在本质上仍旧与公众观念或大众道德一致，其中的代表性意见是，“我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的，危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止所制裁，因此具有正常理智的公民都能认识”。

但第一种观念无疑混淆了法效力的客观性与当事人行为的有责性。若奉行此种观点，则当事人的违法行为和刑罚结果之间再无责任要件作为联结，这无疑是将国家权威推向极致，也使刑罚丧失其正当性。这种观念再继续延伸就变成不知法本身都具有可谴责性，其体现的仍旧是威权国家主义的倨傲，导致的也只能是责任主义的虚无和个人的工具化。第二种观念在道德和价值日渐复杂多元的今天同样无法被证立。在价值日益多元的今日，要提取完全统一的道德观念都变得异常困难，也就更无法断言法律会与抽象的一般公众道德完全一致。其实行政犯数量的激增，已使法律与道德之间的紧密关联在很大程度上被稀释。很多行政犯所涉及的罪名几乎在道德上都是中性的。由此，认为“法律本质上与大众道德一致，违法性错误也因此暗含了行为人道德可谴责性”的观点，在行政犯时代之下也已丧失了牢固根基。而从这两个观念出发，主张坚持“不知法不免责”，由此来防御行为人以不懂法来逃避刑事责任的观点，更从根本上将刑罚的正当性基础和刑事政策的现实需求混淆，其本质是将“遏制犯罪行为、促进有序的司法运作、维持规则之治的至上性等社会利益，置于无道德罪过即免受惩罚的个人权利之上”，其结果也使原本作为刑罚正当性基础的责任主义很容易被功利主义的刑事政策目标替代。

二、责任主义的边界：惩罚的预防目的与不知法风险的重新分配

行政犯的入罪使“绝对知法推定”的神话破产，“不知法不免责”的原则面对重新被评估和检视的命运。刑法此时如再坚持此传统观念，就会与责任主义相悖，也会降低刑法的道德信誉。但值得注意的是，尽管现代刑法反对“不知法不免责”的传统法则，但对于行政犯的处理又并未彻底走向“不知法不为罪”的另一极端。与对事实认识错误不同的是，尽管责任主义对法律认识错误同样有支配性和作用力，却未获彻底贯彻，责任主义在法律错误领域也并未展现出如同事实错误一样的绝对效力，大部分国家对违法性认识的处理方式仍旧只是“不知法可不罚”，而非“不知法不罚”。

（一）作为预防机制的刑法

责任主义在法律认识领域的贯彻之所以有所妥协，首要原因可归于现代刑法的预防功能。除传统的谴责和惩罚功能外，现代刑法被同样视为一种体系化的社会控制手段，也兼具预防性目的。而法定犯的骤增和行政犯时代的到来本身就意味着，刑法已从启蒙时代的报应主义蜕变为社会规制手段。作为风险控制机制的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。刑事责任的分配也因此必须兼顾报应和预防的双重需求。责任主义既属于传统报应主义的基本范畴，其在面对刑法的预防目的时就必然会有所退让。

作为预防手段的刑罚功能又与功利主义的刑罚目的密切关联：在传统刑法的报应理论和责任主义之外，对于刑罚的目的一直有另一种认识，即功利目的论。与报应理论强调“只有犯罪人在能够选择合法行为时竟然选择违法行为的场合，人们才能在道义上谴责他”不同，在功利理论看来，“只要行为带来客观的损害或者造成损害的危险，无论行为人本身有无非难可能性，都应该加以惩罚”，“惩罚是实现社会控制的手段，能促进社会利益的惩罚都是可欲的”。在功利目的论支配下，作为预防体系和规制手段的刑法强调的是治理的机能和效率，这就要求即使是轻微犯罪也应配备以严刑峻法，由此才能最大限度地发挥刑法的一般预防和特别预防功能。而因为缺乏违法性认识就轻纵犯罪无疑会削弱刑法的规制能力。责任主义与刑法预防目的之间的矛盾由此凸显。我们也由此获知责任主义之所以未在法律认识领域获得彻底贯彻的原因：“只有在报应主导的惩罚框架内，责任主义才可能保持绝对的有效性；在预防或威慑为导向的刑法体系里，妥协成为无可规避的宿命。”责任主义在应对行政犯的违法性认识错误时遭遇其适用界限，而这种界限背后所关涉的又是现代刑法究竟应如何调和预防原则与责任主义之间的矛盾。也因为调和这一矛盾的需要，刑法学理在此问题上的立场并未从“不知法不免责”彻底扭转为“不知法不为罪”，其关注点只是聚焦至，在何种情况下确认违法性认识可不予追究行为人的刑事责任。

但也有学者反对将责任和预防互相对立，而认为对“责任原则的贯彻并不仅仅是基于人权保障的要求，它在相当程度上恰恰是实现犯罪预防的内在需要和必备条件”，因为无论是断绝行为人再犯可能的特别预防还是对一般公众进行恫吓威慑的一般预防，刑罚所要实现的其实都是公民对法规范的忠诚，但这种忠诚又要以刑罚的实施能够得到公民的信服和认同为前提。而达到这种认同的必要手段，是将惩罚严格限定在公民力所能及的范围之内，并且使之对应于行为人可谴责的程度。这种观念尝试弥合预防原则和责任主义之间的张力，强调即使要将刑事政策价值纳入刑法体系，也要使其在刑法的罪刑法定和责任主义原则下展开，而避免责任主义因为预防性刑事政策而被架空或悬置。这种要求预防性目的必须以责任主义为限的主张显然是为责任主义赋予了更高的权重，其直接影响就是使违法性认识从作为通说的责任说重新复归故意的认识对象。但这种观点却并未彻底消除责任主义与预防目的之间的矛盾，也未清晰说明为何违法性意识欠缺并不会绝对阻却刑事责任；其尝试通过限定违法性认识的具体判断来实现预防目的的做法，本质上也仍旧是为责任主义在法律认识领域的作用边界进行划线。

（二）不知法风险的重新分配

“绝对知法推定”的神话破灭，又使国家必须重新分配不知法的风险。这种分配机制当然要受到责任主义的制约，具体表现为，“如果个人的不知法不具有责任主义所要求的可谴责性，相应的风险就不应由个人来承担”。但因为预防目的的要求，不知法的风险也不能全部改由国家承担，否则只会纵容司法实践中的恶意违法者以缺乏违法性认识为由逃脱刑法制裁，最终使刑事政策所要求的一般预防效果都难以实现。既然不能全部交由个人或全部交由国家，与责任主义在此领域的有限适用一样，不知法风险的重新分配问题同样演变为，“国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上”，而个人在多大程度上承担不知法的风险，同样意味着“国家和社会能在多大程度上忍受行为人对法的无知，而不至于使社会本身的根基动摇”。不知法风险的现代分配机制攸关刑法预防目的与责任主义这一矛盾的调和，其目标也是在“不知法不免责”与“不知法不为罪”这两种极端观念之间求取妥适平衡。充当这种平衡器的典型装置，首先是源自德国法的“违法性认识错误的可避免性”。《德国刑法》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”据此，如果行为人已尽努力去认识法律但仍然陷入错误，或其有合理根据相信自己行为的合法性，依据责任主义的主张就不应承担刑事责任。而“错误是否可以避免”也因此成为联结违法性认识错误与法律后果之间的中间环节。这种平衡机制的设置已将法院对违法性错误的审查引向行为人是否已尽力去认识法律，或违法性认识错误是否可以避免。此种制度本质上仍旧是对个人自由意志选择的尊重：若行为人可以认识到其行为的不法性，那就意味着他完全可以避免错误；而处于可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或是至多从轻处罚，而其可责性的原因又如德国最高法院所揭示的那样，“行为人本来能够做出正确的（合法的）选择，但他却选择了不法”。但除了上述意志要素和心理事实外，违法性认识错误能否避免的制度设定中又掺杂了刑事政策和规范效力的因素。而法规范根据违法性认识错误是否可避免而对法律后果进行的差异性处理，其目的仍旧是求取责任主义和刑法预防目的之间的平衡。

与德国法上“违法性认识错误的可避免性”类似的还有日本法上的“违法性认识的可能性”。后者主张，“行为人知道行为违法，仍然实施类似行为，当然值得非难；行为人如果稍加注意，就能注意到违法性，但行为人疏于认识，藐视法律的存在，就具有违法性认识可能性，也值得加以非难”。如果违法性认识错误具有合理根据，如咨询了有关主管部门后获得了“行为不违法”的答复，就不存在违法性认识可能性。反之，出现违法性认识错误不具有合理根据时，如行为人因自身怠惰、疏忽而对刑法规定持“不求甚解”的态度，就仍然存在违法性认识可能性。“违法性认识可能性”看似与“违法性认识错误的可避免”存在差异，但从其核心，即判定行为人是否具有违法性认识的可能，要根据行为人的认知能力和是否已尽注意义务，再由国家法规范评判其有无和高低来看，又与违法性认识错误的可避免性之间存在一致性。据此，尽管在具体评判上依赖于法规范所限定的要素，但“违法性认识可能性”和“违法性认识的可避免性”一样，都是将当事人承担刑责的原因归咎于其主观的可责性，归咎于行为人对法规范和法秩序真实的反对动机。

由此来看，无论是作为违法性认识范畴下位概念发展出的“违法性认识错误的可避免性”，还是“违法性认识的可能性”，其概念建构和规则设置都兼具“罪责”和“预防”要素，其目标也是在不放弃责任主义的同时，兼顾有效威慑犯罪的一般预防要求。而法规范对考察二者时给定的判定要素，体现的同样是国家基于功能主义考虑，在规范层面对于行政犯时代不知法风险的重新分配。在这种重新分配机制下，即使个人可能缺乏足够的与真实的违法性认识相当的可责性，国家也可以基于预防目的而使其承担责任，这一点体现的是责任主义对预防目的的妥协；但这种妥协又并非没有边界，如果个人陷入不可避免的违法性认识，或是根本不具有违法性认识的可能，基于责任主义的要求，国家就应免除或减轻其责任。

三、行政处罚中的责任主义和违法性认识错误的体系定位

与刑法中的违法性认识错误主要体现在行政犯问题上不同，行政不法中出现违法性认识错误的概率会更高，因不知法而犯法的现象也更为普遍。其原因在于，除治安管理等典型的秩序罚法外，大量的行政法规范都与社会伦理关联甚少，其针对的行政不法行为也大多没有强烈的道德可责性。由此，为了不使责任主义的目标落空，违法性认识错误同样应对行政处罚的责任认定产生影响。但行政处罚同样兼具社会预防的目的，而且相比现代刑法在应对风险预防时因干预点前置而所遭遇的苛责，行政处罚往往被寄予更多的预防功能，行政法也被认为是应对系统危机时的前置法，也因此，责任主义的作用同样会受到预防目的的限制。这也说明，上文有关责任主义与预防目的的讨论既适用于刑罚，亦适用于同属国家惩罚机制的行政处罚，二者不应有实质差异。但在采纳刑罚的基本观念后，对此问题的具体理解又涉及体系定位、判定规则等诸多细节，这些又都需结合《行政处罚法》规范和行政处罚的特性予以讨论，即在惩罚的共性之下亦应关注行政处罚的特性。

作为处罚总则，《行政处罚法》修改之前，尽管有责任能力的条款，即未满14岁的人以及精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时不处罚的条款，却缺乏“故意或过失”这种责任条件的规定，因此只可说采取了部分的责任主义。具体法领域对此问题的处理又各有差异，有以《刑法》为参照，将故意作为处罚主观要件的处理（例如《治安管理处罚法》中就有多处规定行为人需“明知”或有特定目的）；也有完全不考虑主观过错的结果责任的处理，而采结果责任的原因主要基于行政效率的考虑以及认为行政处罚应区别于刑罚的观念。

（一）行政处罚的主观要素

责任主义迄今已成为国家发动惩罚的支配性原则，认为行政处罚与刑法存在差异，因此不适用责任主义的说法无法获得证立。迄今，无论学者是将强调主观过错作为处罚要件归因于行政处罚教育与预防的双重目的，还是认为责任主义代表的是尊重意志自由的民主立场，抑或直接从宪法“人格尊严”条款中，提取出国家制裁的前提在于行为人在意志自由下对违法行为的选择和放任，行政处罚应适用责任主义都已成为行政法学界的一般共识。观念上的共识也最终促成了主观过错条款被纳入修订后的《行政处罚法》。《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

1.过错推定的主观要素

在《行政处罚法》修订前，有关行政处罚主观要素的争论之一就在于行政处罚究竟应采过错推定原则，还是应由行政机关承担过错证明责任。主张过错推定的理据，首先在于这一原则有助于缓和严格责任主义和行政效率之间的矛盾。有论者甚至提出，在行政处罚中，如果没有法律法规的明确规定，行为人的主观因素就没有独立的意义，它往往内含于行为的违法之中，只要其客观上存在违法行为，就可视为主观上具有过错。但上述观点本质上仍旧与作为宪法原则的责任主义互相抵牾，尤其是认为行为的客观违法中已包含主观过错的认识更是明显将客观要素与主观要素混同，其逻辑还是违法即有责，也因此仍旧是结果责任的体现。此外，过错推定还将举证责任倒置给了相对人，这既不符合行政机关应全面充分收集证据后才可做出行政行为的程序要求，在结果上更是在有疑问时做了不利于相对人的立法处理，即将证明行为有无过错的负担全部转嫁于处于弱势的相对人身上。

又从我国目前具体行政领域的规范来看，明确采取过错推定的也主要是食品和药品监管领域。如果说食品和药品质量因直接关涉一般公众的人身财产安全，风险防控的需求最高，因此法律借由过错推定原则而要求药品经营企业和食品经营者承担更高的注意义务，那基于风险防控需求降低、当事人的注意义务也依序递减的规则，这一原则就不应推广至所有的行政处罚领域。其他领域的违法行为可能并不涉及不特定公众的生命健康安全，在惩罚和预防的权重分配上，就不应配备以极其严格的风险防控要求。由此出发，过错推定也只能被作为例外，而不能成为原则。

尽管在学理上遭遇诸多反对，但过错推定最终仍被作为一般原则在《行政处罚法》总则中确立下来。第33条第2款规定的例外情形仅为“法律、行政法规另有规定的”。此处的“另有规定”一般认为是法律、行政法规明确规定当事人的行政责任的承担无须有主观过错的情形，但为缓解过错推定原则的无限普及所导致的上述问题，这项例外条款也应被扩张解释为，具体法领域已明确规定由行政机关承担过错证明责任的情形。

2.故意还是过失为原则？

我国《刑法》第14条规定，“故意犯罪，应当负刑事责任”；第15条规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。据此，刑法中的主观过错虽同时包含故意和过失，但刑罚的发动却以故意为原则，过失为例外。故意无疑是对法秩序的公然蔑视，但过失无论是疏忽大意还是过于自信，行为人的反对动机都较弱，从可非难性角度而言，国家要启动对过失行为的刑罚就必然受到更严格限制。对过失犯罪的责任追究只能是为了保护其他更重要的法益，即立法者在当事人的主观恶性与具体法益保护之间已进行了细致权衡，之后才可做出要求其承担刑事责任的特别规定。

从域外规定来看，在行政处罚领域有以故意为原则的，例如德国《违反秩序法》第10条就规定，“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外”；也有明确以过失为原则的，如奥地利《行政罚法》第5条，“如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由”。

对我国《行政处罚法》中的主观过错应以故意还是过失为原则，过失违法是否需要法律的专门规定，我国学者同样存在争论。主张行政处罚应效仿刑法以故意为原则的学者，其考虑主要在于对责任主义的严格贯彻：《行政处罚法》作为行政处罚的一般法，应规定故意为行政处罚的要件，对于过失行为是否需要加以处罚，则应交由特别法专门规定，如此一来也使立法者负有义务在具体法领域中权衡和审查，是否需为具体法益保护的需要而专门处罚过失违法行为。亦有学者主张行政处罚中的主观过错既包含故意也包含过失，过失违法并不需要法律的专门规定。其原因一方面是因为实践中的行政违法大多都出于过失，以故意为主的主要为《治安管理处罚法》所规范。而《治安管理处罚法》可说基本吸收了从刑法中剔除的轻罪，因此与刑法具有极大的相似性，并不足以代表其他领域的行政处罚。另一方面，要求过失违法必须有法律明确规定，除为立法者施加过多负担外，也势必会产生诸多处罚漏洞。即使是德国《违反秩序法》规定以故意为原则，但现实中大多数的德国行政法律仍旧以过失违法作为处罚对象，故意反而并非处罚的常态。综合上述因素，若从现实妥当性和域外参考法例来看，行政处罚的主观过错仍应以过失为主。又从法解释角度，《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错亦同时包含故意和过失，对过失违法的处理也无须法律的特别规定。相反，若违法行为需以故意作为原则时，才需要法律的明确规定，《治安管理处罚法》正是此种例外的表现。

（二）违法性认识错误在行政处罚中的体系定位

在明晰了《行政处罚法》所规定的责任主义和主观要素后，接下来所涉及的就是违法性认识在行政处罚中的体系定位。体系定位一直以来都是刑法学理在讨论违法性认识时的核心争点，德日刑法的认识历经从故意到责任的转变，这一转变同样对我国产生深刻影响。

1.体系定位是否需要讨论？

尽管刑法学理在较长时间内都在争论违法性认识的体系定位，但这一问题是否值得讨论本身就存在争议。劳东燕教授就主张，“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的（既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求）”，“学界实有必要将关注的中心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道”。车浩教授也认为，对违法性认识不应简单围绕体系定位打转，而“应当进入更加具体深入的阶段，即建立化解刑事政策与责任主义之间冲突的技术机制，并为司法实践提供切实可行的解决方案”。

但也有学者反对上述观点，认为“违法性认识的体系定位，不是一个仅仅涉及形式美观的枝蔓性问题，而是直接关于预防与责任之间平衡的具体实现”。原因在于，“对违法性认识做不同的定位会直接影响处罚范围的宽窄”。这尤其表现为，在违法性认识本可以避免的情况下，责任说的处罚就会明显高于故意说。因为根据故意说，只要行为人出现了违法性认识，就从根本上排除了成立故意犯的可能，若刑法未规定过失行为可罚，行为人即可无罪；但采取责任说时，违法性认识并不能阻却故意，行为人仍旧会成立故意犯，其最好结果也只是减轻处罚而不可能彻底脱罪。由此来看，违法性认识的体系定位所影响的还有认识错误的出罪能力。

体系定位是否需要讨论，其实反映的是不同时期对违法性认识问题讨论的重心移转。如果说在“不知法不免责”“违法性认识不要说”仍占据支配性地位时，将讨论重点置于其体系定位可能会偏离靶心，也难以有效触及这一问题的关键；那么在“违法性认识必要说”已被普遍接受后，再讨论体系定位，其实涉及的已是违反性认识错误如何具体免责的制度构建。

2.故意要素还是责任要素？

如上文所述，刑法学理上有关违法性认识的体系定位一直有故意要素和责任要素之分。而将违法性认识错误从故意中予以剥离而作为独立的责任要素，是目前德日刑法的一般做法。其理据在于：若将违法性认识或曰不法意识归入故意，那么越对法律漠不关心的人，就越有机会阻却故意。而且在故意说下，行为人本有能力避免违法性认识错误却未避免的情形，会比附过失犯罪处理，但刑法上的过失犯又必须具有法律的特别规定，由此，在刑法没有规定过失责任时，对于存在违法性认识错误的行为就必须宣布无罪，这不仅会造成刑罚漏洞，也会妨碍刑法一般性预防功能的实现。与此相对，责任说将违法性认识从故意中脱离出来，将其作为责任条件中与故意、过失并列的一项独立要素。行为人欠缺违法性认识不影响故意的成立，却会对罪责产生影响。当违法性认识错误具有避免可能性时，行为人仍应以故意犯论处，但可以从轻、减轻处罚；当违法性认识错误不可避免时，行为人因责任阻却而无罪。责任说也由此避免了故意说对当事人动辄以不知法为由要求免责的轻纵。

仔细对比可得，故意说强调的是对认识错误出罪能力的严守，而责任说则关注处罚漏洞的填补。二者在关注个人正义的责任主义与关注社会效果的预防目的之间显然各有倚重。除这些因素外，我国刑法学者选择站边故意说还是责任说时，还有和我国犯罪论构成互相匹配的考虑。例如，陈兴良教授最初主张“违法性认识必要说”，并将违法性认识纳入故意的要件中，就是为违法性认识在四要件的犯罪论体系下找到栖身之所；而周光权教授将违法性认识从故意中剥离作为独立的责任要素，同样有将违法性认识作为犯罪论体系改造的出口的目的，即通过证明与故意相分离的违法性认识的必要性来实现犯罪论体系从四要件到三阶层的转换。

刑法学者有关上述问题的争议最终又都积聚于对《刑法》第14条第2款关于故意的规定的解释。如持故意说学者所提示的，德国法之所以将违法性认识归于责任要素，原因之一就在于德国《刑法》第16条第1款仅将“故意”限于事实认识错误。但我国《刑法》对故意成立的规定是，行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。学者据此认为，“危害社会”作为一个评价性用语，已使故意概念同时涵括事实性与规范性要素。既然我国刑法中的故意内容并非仅限定于该当构成要件的事实，也就无须再纳入不符合我国刑法故意概念构成的责任说，而应以“危害社会”为依据，直接讨论故意与违法性认识的关系，后者也更应被视为故意概念中的“危害社会”在解释学上的具体应用问题。其实在陈兴良教授最初提出故意说时，就已将社会危害性等同于违法性认识。尽管后来有学者将与社会危害性等同的“违法性认识”置换为“违法性认识可能性”，从而使此前的“严格故意论”发展为“限制故意论”，但在持故意说的学者看来，违法性认识范畴中的形式违法性认识和实质违法性认识，都已内含于“危害社会”的故意要素中。但反对意见认为，将社会危害性直接对标于违法性认识本身就是错误的。其理由是法规范对个人行为的评价有位阶之分，其中“社会危害性”属于实质违法性范畴，是第一阶评价；而认为具有社会危害性的某类行为应被禁止，属于形式违法性范畴，是第二阶评价。违法性认识属于二阶评价中的形式违法性，而非一阶评价中的实质违法性。刑法中的故意也因此应被限定为“承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身”。

3.违法性认识在行政处罚中的定位

上述观念众说纷纭，同样为我们思考违法性认识在行政处罚中的体系定位提供参考。行政法学者此前对此问题也已有涉及。例如，熊樟林教授在其文章中，就直接参引德国法的一般理论，将违法性认识错误作为独立的责任要素，并认为其对应受行政处罚的行为也具有独立的评价功能，不仅可以影响应受行政处罚行为的成立，也能够影响量罚活动。为实现上述目的，他提出在《行政处罚法》中增设，“除有正当理由而无法避免的情况之外，行为人不得因不知法律而免除行政处罚责任，但行政机关应当按照行为人可以避免的具体情形，减轻或从轻处罚”。张青波教授在论及行政处罚的主观要素时，也提出基于责任主义的要求，应承认禁止错误对于行政处罚责任的影响，且应在《行政处罚法》中单独规定，“因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚；有正当理由产生该误解的，免于处罚”。此处其实也是将违法性认识作为独立的责任要素。

但《行政处罚法》在修订后并未如上述学者所建议的，对违法性错误问题进行单独规定。此时讨论违法性认识问题，就会如刑法学者最初一样，同样面临如何与现有规范互相契合的问题。如果将违法性认识错误作为独立的责任要素，所产生的问题也会直接表现为，违法性认识问题在《行政处罚法》中可能并无法找到直接依附的规范依据，对此问题的探讨也就会仅局限于理论层面，并不会对处罚实践产生直接作用。如果说刑法中具体法规范的阙如尚可通过成熟的犯罪论体系进行适当弥补，但这种整体性的判断框架在行政处罚中却未成型。例如，刑法学界迄今已将三阶层论作为一般的犯罪论体系予以接受。这种犯罪论体系能够确保法律推理的正确进行，也能够对定罪量刑的司法实践发挥方法论的指引作用。但行政执法和行政审判却较少会通过诸如“要件该当—违法性—有责性”的判断步骤，对当事人的行为是否应受处罚进行逐层筛查。处罚实践大多仅关注事实认定、法律适用和程序法定，而鲜少提及应受处罚行为的实质违法性和有责性。由此，如果将违法性认识排挤出《行政处罚法》第33条的主观过错条款，这一问题就恐难进入处罚实践的考量范畴。据此，如果仅是为了在《行政处罚法》中找到栖身之所，将违法性认识归入故意要素当然是更妥当的。而且，如上文所述，刑法反对将违法性认识作为故意要素的原因之一，在于刑法的责任条件是以故意为原则，过失为例外，据此，违法性认识错误如果阻却的只是故意而非责任，就会不可避免造成处罚漏洞。但这一问题在行政处罚中却不存在。实践中应受行政处罚的行为大多都以过失为主，又根据《行政处罚法》第33条第2款，过失违法也不需要特别法的特别规定。

规范依据的寻获以及处罚漏洞的避免，或可成为违法性认识在行政处罚中应被定位为故意的支持理由，但将违法性认识仅局限于故意要素，却会引发其在行政处罚中的适用受到严重限制，进而无法贯彻责任主义的问题。故意说所持的一项论据在于，责任说对事实认识错误与违法性认识错误适用了不同的归责标准，也因此认为这两种认识错误存在本质差异。而在故意说看来，故意的认识对象也不应是与违法性评价相割裂的纯粹心理事实，所谓“刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性，而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础”。但如果仅将违法性认识局限于故意，其实同样是对故意和过失进行了差异处理。故意与过失都会存在违法性认识可能性问题，无论是对形式违法性还是实质违法性的认识都并非故意所独有。

综观刑法学者对故意说和责任说的意见争议，或者对作为故意要件的“社会危害性”的认识分歧，最终都会纠缠于事实和规范、对象和评价的区分。但这类区分是法律上永远无法彻底厘清的糊涂账。故意说学者认为事实问题中包含有价值判断，但反过来，在规范评价上同样存在事实问题。如果永远纠缠于此类区分，无异于将刑事理论和实践最终都推向逻辑游戏。其实罪责理论的关键在于，其使人们从对事实认识错误与法律认识错误的纷争中挣脱出来，并将焦点从构成要件层面的判断转移至责任层面。行为人有违法性认识而实施行为，表明其有违反法律漠视共同体秩序的意思，但这种意思若只是放在故意的要件该当性阶段判断，就难免陷入事实和法律如何剥离、心理因素和规范评价如何区分、行为人的反对动机究竟是基于对行为为伦理所非难还是规范所禁止的争议中。而将其作为评价对象在责任判断的最后阶段处理，就可以在不彻底推翻原有的故意概念以及触动故意/过失区分的框架下，将合理减免当事人刑事责任的问题放置在有责性阶段进行最后筛查。这种筛查又赋予法官最后的实质裁量权，可在具体个案中根据当事人是否具有违法性认识可能、违法性认识错误是否可避免等因素，而在责任主义与预防目的之间进行妥适调控。相反，如果将违法性认识或是违法性认识可能内嵌于故意中，不仅会消弭故意与过失的差异，将过失犯升格为故意犯处置；还会面临因行政犯和自然犯在禁止错误方面的巨大差异，因此必须将故意和违法性认识的内涵都予以重构才能实现逻辑融贯的问题。这无异于削足适履，论者的重心也因此都转移至如何重构故意中反对动机的产生以及违法性认识的内容，并由此实现体系自洽，而完全忽视了这个问题的核心在于如何权衡责任主义与预防原则之间的矛盾。

将违法性认识定位为有责性要件也符合责任论从心理责任到规范责任的转变。在规范责任论下，国家对行为人予以制裁的原因，并非因其有故意或过失的心理状态，而是因为其有能力遵守相关规范，却背离了社会对其提出的规范性期待，进而从规范上判断其滥用意思自由具有可非难性。规范责任论使刑法各个要件构成都再无法清晰区分出事实性要素与规范性要素，各要素本质上也都是为“非难可能性”这一规范性评价服务。既然如此，论者也就没必要在故意的要件该当阶段纠结于事实与法律这笔糊涂账，而应在有责阶段对有关规范评价的问题进行最后的一体性判断。

行政处罚的案件数量远胜于刑罚。从识别便宜出发，将违法性认识归入责任要素对于更强调效能的行政处罚而言无疑是更妥当的。至于《行政处罚法》缺少直接规范依据的问题，又可通过规范的体系解释和应受处罚行为的体系构成来获得解决。除第33条第2款作为直接的主观要素条款外，《行政处罚法》在修订后尚包含其他的免责条款。与此直接相关的就是第33条第1款第2句，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。这条在行政处罚中被称为“首违可不罚”。首违可不罚的适用要件包括：初次违法、危害后果轻微和及时纠正。从《行政处罚法》的立法说明来看，“首违可不罚”主要是为了处罚便宜的考虑：即便当事人的行为符合应予处罚的要件，但主管机关基于各种合理考虑，例如违法情节轻重、行为人的经济能力、处罚所付出的社会成本等，认为不处罚更适当，亦可以不予处罚。还有学者提出，“首违可不罚”同样与我国在行政监管中倡导的“包容审慎”监管的政策互相呼应，即为营造良好的营商环境，行政机关应将处罚作为最后的规制手段适用，并在立法过于严苛时，通过限制其适用来缓解打击力度。其实若从限制行政机关处罚的角度，“首违可不罚”也同样应包含当事人初次违法是因为对法律认知存在偏差，或是根本不存在违法性认识的情形。在此种情形下，因行为人主观上并无明显的可非难性，对其启动惩罚自然也就不具备处罚实益，不符合处罚目的。其实早在《行政处罚法》修订前，很多具体法领域就已开始适用“首违不罚”，其适用目的除处罚便宜和优化营商环境外，还在于在行政处罚普遍适用客观归责的背景下，为非故意或过失违法的免责留存空间。实践中也有不少案例行政机关是因为当事人“无主观故意”或是“对法律理解有误”，而适用了首违不罚。其逻辑是将违法性认识错误归入故意阻却事由，由此来适用首违不罚，而这也恰恰说明，在行政机关做出“首违可不罚”的裁量时，行为人是否存在违法性认识错误同样应被纳入考虑范畴。

除可以《行政处罚法》第33条第1款第2句作为规范依据外，因为受刑法犯罪论构成的影响，迄今也有不少行政法学者开始探讨应受处罚行为的要件构成，并尝试以三阶层论为参照形塑应受处罚行为的判断体系。这种三阶层论能够为行政处罚所参照，首先因为其包含了法律保留、法益保护和责任主义的法治国意涵。而在处罚的要件该当性之外纳入违法性和有责性的判断，又旨在有效避免对处罚责任判断的缺漏和偏差。其实违法性和有责性的规定都已散见于修订后的《行政处罚法》，前者例如第33条第1款第1句“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；后者的典型即第33条第2款的主观要素条款。若将上述条款予以教义延展和体系形塑，那么包含违法性认识在内的责任阻却事由同样也应被纳入应受处罚行为的体系构造中，并成为处罚实践的指引。

四、行政处罚中违法性认识错误的构成要素与判定基准

在将违法性认识归入行政处罚的责任要素后，对于此类认识错误何时可成为责任阻却事由就需要对其认识对象、判定基准、证明责任和法律后果等问题进行细致探讨。

（一）违法性认识的对象

违法性认识错误究竟应归入故意还是责任的讨论，其实已经关涉违法性认识的认识对象究竟是形式违法还是实质违法，即当事人应意识到禁止错误究竟属于规范禁止还是实质危害，我国刑法在此问题上也形成了规范禁止说和社会危害说两种不同观点。

如上文所述，对于自然犯而言，形式违法和实质违法往往是同一的，行为人可意识到其行为有实质危害，也当然应认为其同样可意识到其行为应被法律禁止。据此，对于杀人、抢劫、强奸等犯罪，任何人也都不能主张其存在错误认识。但对于行政犯而言，却无法直接得出只要行为人对行为的反价值性有所认知，就可肯定其具备形式违法性认知的结论。在此领域，存在大量行为人并不知晓法律规范具体规定的情形，也因此需要在此问题上协调普通人有限的知法水平和责任主义、预防原则之间的矛盾。

很多刑法学者从预防原则与责任主义调和的角度，将违法性认识的对象确定为实质违法性，即将认识到作为立法依据的行为反价值性作为确定违法性认识存在的最低标准。但这个观念却无法直接植入行政处罚领域。相较刑事不法，大量行政不法的行为人违背的都并非一般的伦理法则，而只是行政法上的禁止性规范。这些规范的立法意旨也不在于明示行为人从事此类行为具有反价值和反伦理性，而只是出于秩序维护和公益福祉的目的。也正因为和道德伦理之间的关联性稀薄，要求行为人对此类行为产生实质违法性认识并进而推定其有形式违法性认识，本身就是对行为人的苛责。例如，根据一般人的朴素法感，唯有侵犯他人权益或公共法益才会产生“社会危害性”，也才具有反社会性和反伦理性，而对于自损行为则属于对自己身体和权利的处置，并不关涉他人和社会。刑法为配合这种普遍认知，传统上对于自损行为一般也不会将其作为犯罪处理。但行政领域却有大量处罚规范指向的就是明确的自损行为。例如，《治安管理处罚法》所打击的卖淫嫖娼或是吸食、注射毒品的行为都仅具有自损性。此类应受处罚行为若没有国家长期的法治宣传、道德教化或对同类行为的处罚威慑，行为人仅从抽象的“实质违法性”或“社会危害性”角度出发，应该很难认识到其为法律所禁止。此外，根据公共政策的调整和行政任务的变化，行政法上的禁止性规范亦表现出较强的变动性，这也使行为人在行政领域不可能对巨细靡遗、变动不居的事项都产生是否反价值反社会的合理预期。由此，将行政处罚中的违法性认识定位于形式违法，即行为人可认识到所从事的行为为行政规范所禁止更为妥当，而这也使责任主义在与预防原则的权衡上获得更高权重。

（二）违法性认识错误的责任阻却：违法性认识错误是否可以避免

如上文所述，尽管基于责任主义的要求，违法性认识错误可成为责任阻却事由，但从域外学理和法例来看，并非行为人存在违法性认识即可免责，这里同样有预防原则的考虑。以德国为代表的典型学理认为，唯有违法性认识错误不可避免时才会免责；而错误可以避免只会成为减轻刑罚的考量因素。违法性认识错误是否可以避免因此成为平衡责任主义与预防原则的调节器。德国《违反秩序法》第11条第2款同样采取这种立场，“行为人在实施行为时未认识到其所未系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免这种错误时，其行为不应受谴责”。

1.一般人还是个别人标准？

在判断违法性认识错误是否可避免时，首先涉及的是作为参照系的个人究竟应是一般人还是个别人。刑法中主张个别人的论据在于，违法性认识错误是否可避免属于责任的判断，因此应以具体状况下行为人本人的能力，而不能以一般的平均人为基准。又从责任主义角度而言，采个别人标准似乎也更符合责任与可非难性相匹配的要求。而行为人注意义务的范围，也的确常常取决于“问题的复杂程度、该领域的相关法律的修订频率以及诸如企业规模、获得持续信息的期待可能性等一些具体的个别性因素”。

但行政处罚和刑罚毕竟在效率要求上存在差异，如果要求行政机关在每个具体个案中都对行为人的智力水平、教育程度、注意能力等事项做个别审查，必定会影响处罚效能也并不现实。因此，行政处罚中违法性认识错误是否可避免的判断仍应以客观的、一般的社会平均人为标准。至于个案差异的问题可通过证明责任和证明标准予以调试，即行政机关以一般人是否可避免为准，超出合理怀疑地证明行为人具备构成要件故意，就可推定其具有违法性和有责性，而相对人若要反驳，则要承担存在认识错误的提出责任和优势证明的说服责任。其实刑法中也有支持以一般人观念为判断基准的做法。例如日本就是遵循“在外行领域的平行性判断，根据社会主流的价值观念，按照一般人标准对错误是否可避免进行判断”。

刑法理论中还强调，在一些特殊领域为更高的风险预防考虑，行为人应承担更高的注意义务。这也意味着，在此领域内作业的行为人无论其实际认识能力如何，原则上都应以这一领域内的内行人的客观评判标准，对其是否可避免违法性认识错误予以评判。这一点对于针对食品、药品等特殊领域的生产者和经营者的行政处罚案同样适用。其原因就在于尽管行为人在实施行为时可能因欠缺注意能力而无法正确认识法律，但其进入食品或药品生产经营领域，就已经负有事先了解此行业领域内法律规范的基本义务。因此，其因未履行前置义务而导致在具体情境下陷入违法性认识错误，在法律上也难辞其咎。

2.如何判断违法性认识错误是否可以避免？

对于违法性认识错误是否可避免，德国法院在刑事审判中曾说明：“如当事人依照事件状况，基于其人格及生活与职业范围内可推测的良知，已竭尽努力都无法获知其行为为不法时，此错误就是不可避免的……即行为人投入所有精神上的注意力，且已排除由于思考及为获得必要咨询而表现出的怀疑时，此要件得以成立……如行为人基于其良知努力能够知悉其行为是不法时，则其禁止错误是有责的。”据此，对违法性认识错误是否可避免的判断被转化为行为人是否已尽足够努力去了解和查明法律。德国法又将其进一步拆解以下两项要素：其一，行为人客观上是否存在查明法律以避免错误的机会；其二，行为人是否努力去查明法律以避免错误。审查重心从当事人的主观心理状态转移至客观上是否已穷尽努力，此处有审查便宜的考虑，但背后体现的仍旧是规范责任论的影响。

当事人在客观上是否存在查明法律以避免错误的机会，首先有赖于国家是否以恰当的方式让行为人尽可能地知晓法律。既然现代国家基于责任主义的考虑要对不知法的风险予以重新分配，国家就需首先承担公布法律和告知公众的基本义务。美国《模范刑法典》最初规定，“法律尚未公布或不能被合理地知悉，或对相关法律的官方声明（事后被认定为无效或错误）无法合理信赖的，可构成抗辩事由”，正是出于此种考虑。《行政处罚法》第5条规定，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”，此处强调的也首先是国家义务。据此，若因为立法机关未履行告知义务而导致行为人根本没有认识法律的机会，当然可作为当事人的免责理由。这一点对于法源繁复变化频繁的行政规范尤其重要。

对行为人而言，客观上是否存在查明法律以避免错误的机会，还取决于当事人在认识法律上的事实可能性和规范可期待性。所谓事实可能性，例如若某人一直在城市生活，其乱闯马路隔离带的防护栏导致交通事故，就很难以不知道此行为违法作为抗辩事由；但对于初来城市务工的农民工，因其从未见过防护栏，为便捷穿过马路而初犯这种错误，就可基于“事实上的可能性”主张错误无法避免而获得法律原宥。就规范可期待性而言，法律的理想状态是期望每个人在行为前，都要考虑其要做的一切是否与法律要求一致，也因此都应事先审视自身行为是否合法。但这种要求无疑是对个体的过高期待，其结果也会严重阻滞社会交往的顺利展开。由此，所谓“规范上的可期待性”就应被理解为，当事人获得违法性认识的客观机会，应限定为行为人能够现实地意识到自己的行为可能被禁止的情形。若根据现实情况可期待行为人在行为人已对该行为的合法性产生怀疑，此时其在客观上就有机会去努力避免。

对于行为人是否努力去查明法律以避免错误，结合域外法例和刑法学理主要涉及以下两个问题：首先，行为人在存有不法怀疑时已进行了官方咨询。例如，行为人已按照《政府信息公开条例》的规定，向行政机关申请了解某一领域的法律规定。在此情况下，即使被咨询机关提供了嗣后被证明错误的法律说明，鉴于行政的公信力，也应认为行为人已尽足够努力去了解法律，进而可认为此项违法性认识错误是不可避免的。这一认识目前在我国刑法实践中也已被部分纳入。例如最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）第2条第10款规定，对于非法吸收公众存款：“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据表明，不应作为犯罪处理，但应对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”与此逻辑一致，如果行为人是结合了此前行政的一般处理得出了自身行为为法律所允许的结论，在符合一定条件时，也可以作为违法性认识错误的免责事由。因为即使在个案处理上行政机关有裁量权，但若从其既往的一贯处理中可得出某种一般性结论，就可以认为行政机关已对其裁量权借由裁量基准等制度进行限缩。当事人对此基准的认识和信服，只要有充分的证明佐证，就可为其不存在主观非难性提供正当理由。

其次，律师的专业性意见是否可成为违法性认识错误不可避免的抗辩理由。刑法学理对此一般持反对意见。其理由主要在于：若将律师意见作为违法性错误不可避免的辩护理由，实质上就是赋予律师“事实上豁免未然犯罪人的巨大权力，而这将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通逃避刑事指控的一种路径”，由此也会产生巨大的司法不公。也基于这种认识，大多数国家在立法和事务中均未将律师意见作为刑法违法性认识错误不可避免的辩护理由。而刑法学者将这种观念适用于我国，还有我国律师整体职业和道德水平良莠不齐的考虑。如果说刑罚领域因为涉及定罪量刑必须维护刑罚解释的统一，因此需排除律师意见作为抗辩理由，那么将这种结论直接套用于行政处罚就有不妥。典型的事例如近年来我国在行政领域重点打击传销行为，国务院也于2005年颁布《禁止传销条例》。但何种经营行为会被定义为传销行为，无论是在条例规定或是行政实践都存在大量模糊地带。很多企业因此会事先进行专业律师的行政合规咨询，由此来避免可能的违法风险。在此情形下，如果一律否认行为人向律师咨询并不属于违法性认识错误不可避免，同样是对当事人的过度苛责。对此，行政机关完全可通过嗣后查证来补足接纳律师意见存在的欠缺。例如，行政机关可查证当事人咨询的是否是行业内具有一定信誉和声望的律师，律师出具法律意见是否公允客观而非仅为当事人规避法律提供方便，行为人实际从事的行为是否与律师咨询意见完全一致等。若这些因素都符合，在行政处罚中就应认为行为人的违法性认识错误不可避免。

再回到引言所提及的快递卷烟案和砍树案。结合上述判定标准，如果快递卷烟案中的陆女士在寄送快递时，已向快递人员咨询过卷烟是否可通过快递寄送且获得明确的肯定性答复的，应认为其存在不可避免的违法性认识错误。但如果其根本未尽咨询义务，就不能认为其可以通过违法性认识错误而获得责任豁免。原因在于，寄送快递时一般都会提示当事人填写寄送物品，快递人员一般也会确认寄送物品，这已使一般人能够产生基本认知：并非所有的物品均可通过快递方式邮寄，国家在此领域已存在相应的行政规范予以分类监管。据此，无论从事实可能性或规范期待性上，均有正当理由期待陆女士在寄送卷烟时会对行为是否合法产生怀疑，且在生疑后客观上也有机会去努力避免。但在砍树案中，上海市人大常委会在其绿化条例中规定，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”，如果“居住区内的树木生长影响居民采光、通风和居住安全”，也应由居民提出修剪请求，再由养护单位按照有关规定及时组织修剪，即使是砍伐自己花园种植的胸径在25厘米以上的树木，同样要向绿化管理部门申请，否则同样构成违法砍伐；还有上海市绿化部门要求的修剪树木必须要依照上海市绿化和市容管理局制定的《上海市居住区常见树木修剪指南》，否则修剪不规范、不到位即会被认定为违法砍伐。这些规范在很大程度上都超越了一般人的认知范围，一般人会将自己购买的树木天然地视为私人物品而予以处置，从现实可能性也无法期待当事人在修剪香樟树时会对自己行为的合法性生疑。由此，应认为此类违法性认识错误当事人无法避免。总之，对违法性认识错误是否可避免的判断，行政机关既不能完全遵循行为人的价值观，也不能强推法律的价值观，而应尊重社会大众一般的通常价值判断。

（三）证明责任与法律效果

违法性认识错误的证明责任主要在辩方，这也意味着在行政处罚中是由当事人来承担证明责任。但在具体操作上，行政机关只要超出合理怀疑，从一般人立场证明行为人具有构成要件的故意或过失，就推定其具有违法性和有责性，此时当事人应承担存在禁止错误的提出责任和优势证明的说服责任。从证明标准来看，排除合理怀疑是当事人抗辩违法性认识错误不可避免的证明标准。从域外法例来看，各个国家对于违法性认识错误不可避免的证明标准，基本上会从严把握，其目的就是防止行为人以违法性认识不可避免为由逃避惩罚。由此来看，如果是在过错原则下，将违法性认识归入责任而非故意，辩方要承担更多的证明责任，证明标准也相应提高。但这一结论在行政处罚的过错推定原则下却会出现反转。在过错推定原则下，当事人需自己证明没有主观过错始能免责。也因此，将违法性认识归入故意就意味着，当事人需为自身不存在违法性认识承担证明责任。这种分配机制无疑加剧了行政处罚在证明责任分配上的不公；而将其归入责任问题，并通过证明责任的合理分配，就会纠偏证明责任分配不利于相对人的现实。而这也同样可作为违法性认识在行政处罚中应作为独立的责任要件的另一理由。

如上文所述，如违法性认识错误不可避免则会作为责任阻却事由使相对人免责，而行为人虽有违法性认识错误，但错误并非不可避免，则可减轻或从轻处罚。前文已提及，将违法性错误不可避免作为行政处罚的责任阻却事由，可适用《行政处罚法》第33条第1款第2句“首违可不罚”的免责条款。但《行政处罚法》在此处规定的是“可以不予行政处罚”，这也意味着行政机关对此仍拥有裁量权限。为对其裁量权行使予以约束，此时就应将上述有关违法性认识是否可以避免的观点同样嵌入行政机关的裁量要素。

对于应当减轻或从轻处罚的事项，《行政处罚法》第32条列举的情形包括：“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。”此处的法定减轻或从轻处罚情节中并不包含违法性认识错误，甚至都不包含过失违法。而要为违法性错误减轻或从轻处罚寻获规范依据，又可借助两种方式：其一，诉诸《行政处罚法》第32条第5项的兜底条款，“法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”，查找具体法领域是否有与主观要素互相匹配的法定减轻或从轻处罚规定。其二，效仿刑法学理，认为在法定减轻处罚情节之外，尚有酌定减轻处罚情节，而其依据又可直接诉诸《行政处罚法》第5条第2款，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。

结语

在确立处罚责任时对违法性认识予以充分考虑，是责任主义的要求，也是法治走向昌明的表现。这一点在刑罚和行政处罚中不应有所区别。在当事人存在违法性认识错误，尤其是该错误根本无法避免时，仍旧对其科以惩罚，导致的只能是责任主义的悬置和架空。国家需意识到，法律的合理性并非自证而明，其必须符合大众普遍的道德水平，公正的法律惩罚也必须取得在道德上压倒优势的多数支持。相应地，如果社会并未毫不含混地普遍谴责某事，国家在发动惩罚权时就应慎之又慎，否则就会引发“严重的虚伪和公愤”。因为法规范的普遍遵守最终所依赖的并非单纯的恐吓与惩罚，而在于个人在尊严得到充分尊重基础上对法律的真正认同。由此，司法机关和行政机关若能在启动惩罚时，同样认识到法律应符合大众朴素的道德期待，执法并非就是强迫公众接受法律推行的价值观念，那么机械司法和僵化执法的弊病也能够在很大程度上得以避免。

〔作者简介〕赵宏，法学博士，中国政法大学法学院教授。

〔文章来源〕《中国法律评论》2023年第1期