敲开行政协议案件的审理大门

--行政协议案件的受案范围和原告主体资格探究

作者︱高沛沛(青岛市中级人民法院)

原载︱《山东审判》2017年第1期

2015年5月1日实施的新《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围。同日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）分别对行政协议案件的受案范围、起诉期限（诉讼时效）、管辖、法律适用、判决方式、诉讼费用等问题作出了较为原则的规定。自此，行政协议最终作为一项法定制度纳入了行政诉讼法调整范畴。然而，目前仅有7条的法律规定远远难以满足司法实践中对行政协议案件审理的需求。笔者通过中国裁判文书网检索到了新行政诉讼法实施以来的200余篇以行政协议为诉讼标的的裁判文书，经过分类、分析和汇总，发现约有2/3的行政协议案件审查焦点主要集中于受案范围和原告主体资格上。而这两个方面，也正是我们审理行政协议案件的前提和基础。因此，本文坚持问题导向探讨如何开启行政协议案件的审理大门。

　　一、司法审查之前提—廓清行政协议案件受案范围

　　（一）判断是否属于行政协议的一般标准

　　《适用解释》第11条第1款对行政协议的定义作出了规定，即行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。从这一定义我们可以细化出判断与政府签订的某一协议是否属于行政协议的普遍标准。

　　1．订立协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。判断与政府签订的某一协议是否属于行政协议首先要考虑订立协议的目的，必须是为了公共利益或行政管理。这就可以把政府单纯为了自身需求而订立的协议排除，如为采购办公用品而与供货商订立的采购协议。

　　2．协议应是形成行政法上的权利义务关系。所谓行政法上的权利义务关系，是指一方主体是行政机关或者根据法律的授权代行某种行政职能的社会组织，其形成通常以行政机关单方面行为为根据，作为一方主体的行政机关可以直接运用国家强制力强制对方当事人履行义务或享有单方行使某种权利的优益权。这也是行政协议区别于民事协议的最本质特性之一[1]。优益权，是指行政机关基于公共利益的需要，享有单方撤销、变更、解除协议的权利以及在相对人不履行协议时予以制裁的权利。之所以赋予行政机关在行政协议中享有优益权，是因为订立行政协议的目的是为了实现公共利益，只有赋予行政机关以种种职务上的优异条件，才能保障行政合同的正确执行和有效履行。

　　（二）从原告诉讼请求角度考察受案范围

　　案例一：我院曾受理一起国有土地使用权出让合同纠纷二审案件，案外人某银行青岛分行因贷款合同纠纷通过法院强制执行取得债务人某厂名下的两宗土地及地上建筑物。后该银行与原审被告市国土资源和房屋管理局签订国有土地使用权出让合同，在该合同第3章“土地开发建设与利用”中的第13条对于容积率约定不高于0.18。后该银行与原审原告某公司签订国有土地使用权转让合同，将涉案宗地13073.3平方米的土地转让给了某公司，并办理了土地使用权登记手续，但该合同中并没有关于容积率的约定。后原审原告某公司欲在该宗地上开工建设并申请办理建设工程规划许可证，但建设部门认为开工建设新的建筑物将违反容积率的约定，未予批准，故原审原告起诉至法院，要求确认容积率条款无效。[2]

　　案件审理过程中，对于本案是否属于行政协议案件受案范围产生了两种分歧意见：一种意见认为，新行政诉讼法规定的是“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属行政诉讼受案范围。该标准当下不宜放宽。而本案原告要求的是确认容积率条款无效，故不属于受案范围。另一种意见则认为，虽然法条列举了四种情形属于行政协议案件受案范围，但并不仅局限于此。将行政协议案件纳入受案范围的立法本意就是解决行政协议签订、履行等各个过程中出现的一系列问题，进一步起到规范行政协议、促进依法行政的作用。因此，包括协议是否生效、是否有效、某些条款是否有效等问题，都应当纳入到司法审查范围。本案原告提出要求确认协议中的某一条款无效，应属受案范围。最终，一、二审法院均采纳了第二种意见。我们以为，从原告诉讼请求的角度来分析行政协议案件受案范围，应当从宽掌握，即只要原告的诉请是针对行政协议的，就应当属于受案范围，而不应仅仅局限于法条中所列举的四项诉讼请求范围。

　　（三）考量几类有争议的协议能否纳入受案范围

　　关于《适用解释》兜底条款中“其他协议”的范畴，需进一步探讨。我们在此选取三类实践中较为常见、较为普遍，但分类存在分歧的协议加以研究，一方面有利于明确此两类协议的属性，另一方面有助于厘清是否属于行政协议的判断标准。

　　1．国有土地使用权出让协议

　　根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权协议纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，土地使用权出让协议，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定期限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。对于该种协议能否纳入行政诉讼受案范围，一直以来存在争议。上述司法解释于2005年8月1日实施后，审判实践中便一直将因国有土地使用权出让协议引发的纠纷纳入民事诉讼受案范围。我们认为，新行政诉讼法实施后，该类协议属行政协议，应当纳入到行政诉讼受案范围，理由如下：

　　第一，从协议订立目的来看，具有鲜明的行政协议特征。政府签订国有土地使用权出让协议的目的是为了实现土地资源的盘活和保值增值，增加地方财税收入，实现地方经济社会发展，明显具有为了公共利益的目的，有别于政府所签订的一般民事协议。

　　第二，从审判实践来看，与之相关联的一系列行为早已纳入行政诉讼受案范围。最高人民法院的一些司法批复和答复实际上确立了该类协议的可诉性。例如，《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》载明，在国有土地使用权出让协议纠纷中，具有土地行政管理职能的市、县人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，对该行为不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》载明：地方人民政府针对其所属土地行政部门作出的同意收回国有土地使用权批复，土地行政管理部门直接据此付诸实施且已经过复议程序，原国有土地使用权人对地方人民政府同意收回土地使用权的批复不服提起诉讼的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》载明，土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。据此，除国有土地使用权出让协议本身外，其他一些相关联行为已经明确纳入了行政诉讼受案范围。为保持审理的一致性和法律适用的同一性，将国有土地使用权出让协议纳入行政诉讼受案范围是一个合理可行的选择。而且，由更加熟悉行政机关运行规则和管理现状的行政庭来处理此类案件，更有利于确保法律效果与社会效果的统一。

　　2．公有住房买卖协议

　　公有住房买卖协议分为自管公房买卖协议和直管公房买卖协议。其中，自管公房买卖协议是公有住房的产权单位与买受人之间签订的民事协议，二者之间是平等民事主体，应属民事案件受案范围。直管公房买卖协议通常是由房管部门与买受人签订的，对于其是否属于行政协议，实践中存在观点上的分歧。在陈某诉北京市西城区人民政府要求确认陈某某与西城区房地经营中心签订的公有住房买卖协议无效[3]一案中（案例二），二审法院北京市高级人民法院经审理认定，陈某某与西城区房地经营中心签订的《成本价出售直管公有住宅楼房协议书》并不符合为了公共利益或行政管理目的的行政协议必备要件，二者之间没有形成行政法上的权利义务关系，因而不属于行政协议，不属于行政诉讼受案范围。据此，裁定驳回起诉。通过这一认定可知，北京市高级人民法院的观点是直管公房买卖协议并不是行政协议。我们赞同该种观点，主要原因在于，直管公房买卖协议签订的目的是为了解决个人住房需求，按照国家政策较为优惠地购买房屋产权，并非行政机关出于社会公共利益或实现行政管理目的需要而签订，根据该协议无法形成行政法上的权利义务关系，行政机关在其中也不享有单方解除变更等优益权，并不是行政协议。

　　二、司法审查之基础—明确行政协议案件原告主体资格

　　行政诉讼中的原告主体资格，素有“扣动司法审查程序或司法反思过程的扳机之一”[4]之称，是决定案件能否进入实体审理的重要关口。新行政诉讼法第25条第1款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。行政协议之诉亦属行政诉讼范畴之列，同样应当采用“利害关系”作为判断原告主体资格的标准。然而，此处的“利害关系”在司法实践中应当如何界定仍是一个存在争议且尚无定论的问题。即除与行政机关签订协议的主体之外，其他主体何种情况下具备提起行政协议之诉的原告主体资格，是一直存在争议但亟待厘清的问题。我们从实践中最常出现的以下两种情况入手展开分析。

　　（一）协议转让的受让人能否作为原告对原协议提起诉讼

　　上述案例一在审理过程中，合议庭除对受案范围存在争议外，对某公司是否有原告主体资格也出现了分歧。一种意见认为，某公司与某银行之间签订的转让协议中并未涉及容积率的约定，容积率的问题实际上是国土资源部门与某银行之间的约定，作为受让人，不能对原协议中有约定而受让协议中未约定的内容提起诉讼，因而某公司不具有原告主体资格。另一种意见认为，分析某公司是否具有原告主体资格，不能仅凭原协议中约定而受让协议中未约定这一标准来判断，而要看受让协议的全部内容，分析是否属于协议权利义务的概括转让。如果系概括转让，那么即使受让协议中没有约定，原协议的权利和义务也全部及于受让协议，受让人就有权对原协议中约定的内容提起诉讼。综合本案情况来看，某银行将其在原协议中的权利义务概括转让给了某公司，故某公司作为概括继受人可以针对原协议中的条款提起诉讼。最终，一、二审法院均采纳了第二种意见。从这个案例，我们可以抽象出受让人对原协议提起诉讼应具备的要件，即属于协议的概括转让或者虽不属概括转让但从转让协议的约定明显可以判断出受让人要受到其所诉条款的羁束。

　　（二）协议相对人之外的主体能否作为原告提起诉讼

　　赋予协议相对人之外的主体诉权在民事合同中已是一个广为接受且纳入法律规范的做法。《合同法》73条和74条对债权人的代位权和撤销权作出了明确规定，即是对合同相对性的突破。

　　1．行政协议相对人之外提起诉讼的主体是否具有原告主体资格解析

　　行政协议中存在很多协议相对人之外的主体，我们称之为行政协议第三人，概括起来主要有两类。

　　（1）第一类是协议履行中的第三人，如与政府签订公共工程的承包商的材料供应商[5]或者合同实际履行人。这两种主体在特定情况下具有原告主体资格，在这里我们先分析第二种，第一种在下面的部分再做详细阐述。关于第二种主体，司法实践中存在一个真实的案例：在平凉市某公司诉平凉市国土资源局崆峒分局行政合同纠纷上诉案中，二审法院认为：本案争议系因履行《解除〈建设陇东活畜交易市场项目投资协议〉的协议书》引起，该协议书是平凉市某牛业公司与平凉市崆峒区人民政府在协商一致的情形下，对双方在2010年8月19日签订的《关于建设陇东活畜交易市场项目投资协议》解除后，相关权利义务的约定，属于行政合同，故本案争议的实质是行政合同纠纷。上诉人是平凉市某牛业公司为了实施合同约定项目而设立的项目公司，虽不是行政合同的当事人，但是合同的实际履行人，涉案995万元亦是上诉人以其名义缴纳，所以上诉人有权提起本案之诉（案例三）。[6]通过这一判例，我们可以看出，合同的实际履行人具有原告主体资格。

　　（2）第二类是认为行政机关与他人订立合同损害其合法权益的第三人。这种类型的主体是否具有原告资格应区分情况判断：

　　第一，第三人与此处的“他人”之间存在民事上的债权债务关系，那么第三人没有原告主体资格，其权益损害应向“他人”主张。如在我院所审理的东营市某工贸公司诉青岛市城阳区棘洪滩街道办事处行政协议纠纷上诉案，东营市某工贸公司与棘洪滩街道毛家居委会签订了土地租赁合同并实际使用该宗土地。后毛家居委会与棘洪滩街道办签订协议并在东营市某工贸公司租赁的部分土地上种植树木，给该公司造成了损失，该公司提起诉讼要求棘洪滩街道办支付补偿款。案经一、二审，均认定该公司对于棘洪滩街道办与毛家居委会之间的协议无原告主体资格，驳回了该公司的起诉（案例四）。[7]

　　第二，如果第三人与此处的“他人”之间不存在民事法律关系而只是民事事实关系，或者第三人与行政机关之间存在行政法律关系的，应否赋予原告资格应视是否确实存在“合法权益”而定，而不能以第三人主观上认为有“合法权益”而定。换言之，经查证的确是合法权益受损的，具有原告主体资格；如果这种权益并非法律上认可的合法权益，则不具有原告主体资格。如政府特许经营协议中，第三人认为政府与相对人之间签订的协议排除了其公平竞争权，影响了其经营收益，因而提起诉讼，应当具备原告主体资格。再如葛某某诉青岛市黄岛区人民政府要求撤销国有土地使用权出让协议纠纷上诉案，二审法院认定，葛某某房屋所在的土地已经被征收，征收后通过国有土地使用权出让程序出让给了房地产开发公司。在土地征收未经法定程序撤销或确认违法的前提下，葛某某与该协议之间并无利害关系，因而葛某某不具有原告主体资格，裁定驳回起诉（案例五）。[8]

　　2．代位权与撤销权制度能否引入行政协议的问题

　　代位权和撤销权是民事合同中的两项重要制度设计，目的在于保护合同相对人之外债权人的合法权益。我们认为，虽然行政协议的一方主体为行政机关，但从督促行政机关依法及时履行协议和保护与行政协议履行相关联主体权利的角度考虑，应当将代位权制度引入行政协议中。而基于行政协议与民事协议的差异，不建议将撤销权引入行政协议中。

　　（1）引入代位权制度原因探究。上文已述，协议履行中的第三人，如与政府签订公共工程的承包商的材料供应商的原告主体资格问题。我们认为，可以通过赋予该类主体代位权使其获得原告主体资格。如某公司与政府签订道路修建协议，工程结束后政府未按约支付全部工程款。该公司亦怠于以政府为被告向法院提起诉讼主张权利。此时，为修建该道路提供建筑材料的供应商便可以政府为被告提起行政诉讼，行使其代位权。

　　（2）不建立撤销权制度原因探究。撤销权是指，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。行使撤销权的法律后果是债务人行为归于无效，是一类具有评价性的权利。行政协议的签订是为了公共利益或者行政管理需要，其情况千差万别，一个协议的达成、变更或者解除背后都隐含着复杂的因素，这一点上与民事协议有着极大的不同。如果允许相对人之外的主体行使撤销权，容易出现影响公共利益或者签订协议的行政管理目标落空、不能充分实现的后果。因此，我们不建议将撤销权制度引入行政协议之诉中。

【注释】

[1]黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《人大复印资料—宪法学、行政法学》2005年第1期。

[2]详见山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂行初字第150号和山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终240号行政判决书。

[3]详见北京市第四中级人民法院（2015）四中行初字第355号行政裁定书。

[4]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第179页。

[5]参见薛刚凌、杨欣：《行政合同诉讼研究》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第7卷），中国检察出版社2004年版，第292页。

[6]详见甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中行终字第8号行政判决书。

[7]详见山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终217号行政裁定书。

[8]详见山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终184号行政裁定书。