【格案致知】施工合同解除后的撤场、损失计算起点以及同时履行抗辩权之案例展演

再审申请人：潇潇公司（业主）

被申请人：永翔公司（施工方）

[问题展示]

1、验收合格后，鉴定结果证明存在质量问题，法院如何认定？

2、解除合同之日和撤场时间的关系

3、占据工程的合法理由消灭后，不撤场造成的损失以及扩大的损失如何承担，损失及扩大的损失的起算时间点如何确定？

4、关于同时履行抗辩权：本案通用条款第44.6条是否赋予了双方当事人同时履行抗辩权，即未付清工程款可否不移交工程？

[法院一审查明事实]

【签约】

2007年8月22日，潇潇公司、永翔公司经招投标程序后订立《建设工程施工合同》一份，其中协议书约定：永翔公司承建潇潇公司的车间一、车间二、综合楼施工图纸范围内的土建（含桩基）、安装工程，整体工程争创“湘湖杯”。通用条款约定：1、实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人（5.1条），监理单位委派的总监理工程师其姓名、职务职权由发包人和承包人在专用条款内写明（5.2条）；3、合同解除后，承包人应妥然做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已订购的材料、设备由订货方负责退货或解除合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失（44.6条）等内容。专用条款约定：…… 6、因承包人原因造成工期达不到合同要求，每延期一天承担违约金1000元，最高不超过工期履约保证金，因承包人原因造成质量达不到合同要求，需承担合同约定及招标文件明确的违约责任及相关费用（35.2条）；7、工程确保合格，争创优质工程，如承包方创出“湘湖杯”优质工程，发包方奖励每平方米2元，如创杯未成，按每平方米1元处罚等内容。

【进场】

合同签订后，永翔公司于2007年10月28日进场施工。

【验收】

2008年6月27日，潇潇公司、永翔公司及监理和设计单位对永翔公司已完工的潇潇公司车间、综合楼连廊工程主体进行了验收，在指出存在的问题，要求施工单位及时予以处理和预防的同时，同意评定已完成的工程为合格工程。同年6、7月份，监理单位、杭州市萧山区建设工程质量监督站、杭州市萧山区建筑业管理处对潇潇公司提交的“湘湖杯”优质工程主体结构质量综合评定的综合评价意见均为“优”。

【停工】

截至2008年8月14日，潇潇公司陆续支付永翔公司工程款12938249.40元（包括永翔公司垫付的水电费）。因双方在工程后期出现矛盾，致使工程实际于2008年9月5日停工。

【诉讼调解解除合同，但未涉及具体撤销时间】

潇潇公司于2008年10月20日向法院提起诉讼，要求解除合同，后潇潇公司、永翔公司在审理中达成调解协议如下：双方同意在2008年11月28日解除2007年8月22日订立的《建设工程施工合同》，合同解除后工程款结算及赔偿等纠纷另行处理。此后潇潇公司、永翔公司因该工程合同解除后的工程款、损失等问题数次诉至法院。

【本案诉讼初起】

2009年12月29日，潇潇公司将本案诉至法院。2011年7月，永翔公司要求向潇潇公司移交工程，但潇潇公司以工程尚在鉴定和永翔公司未移交完整施工资料等为由拒绝接受，案涉工程永翔公司至今尚未向潇潇公司移交。在审理中，经鉴定、评估，案涉工程2009年12月1日至2011年7月12日的厂房租金合计为8014985元；工程铝合金窗安装质量均不符合规范和图集要求，车间一屋面配筋混凝土保护层施工质量不满足规范要求；综合楼屋面找平层、保温层及配筋混凝土保护层施工质量均不满足设计要求均需返工处理，费用为人民币380964元；未完成部分工程所需的合理工期（计划工期）为47天。

[潇潇公司诉讼请求]

一、自2008年10月1日起至工程验收合格交付日止，按每日3849元的利息损失；二、自2008年10月1日起至工程验收合格交付日止，按每日10000元的延期竣工损失；三、对全部屋面工程按图纸进行返工或承担返工费用629526元；四、工程未创“湘湖杯”的赔偿款24097元。

2010年1月25日，潇潇公司以永翔公司未按约移交工程及施工资料等为由变更诉讼请求为：一、判令永翔公司立即退出案涉工程，向潇潇公司移交已完工工程及按国家相关规定的工程施工资料，并配合潇潇公司办理竣工验收及备案手续；二、判令永翔公司支付从2008年11月29日起至工程和资料移交日止，按每日9639元的损失；三、判令永翔公司支付工期延误违约金894000元；四、判令永翔公司支付屋面工程未按图施工的返工费629626元。

2012年6月，潇潇公司根据鉴定、评估意见再次变更诉讼请求为：一、判令永翔公司立即移交工程及已完工部分的工程施工资料，配合潇潇公司办理竣工验收及备案手续；二、判令永翔公司赔偿自2008年12月1日起至永翔公司实际移交工程及施工资料日止，按每日8508元的损失；三、判令永翔公司承担车间一屋面工程返工费673954元、车间二屋面工程返工费118512元、铝合金窗返工费380964元；四、判令永翔公司承担质量不合格违约金1430400元；五、判令永翔公司支付工期延误违约金106000元；六、判令永翔公司支付鉴定费用200000元。

[永翔公司提出反诉]

请求法院判令潇潇公司支付永翔公司材料增加款1929217元，赔偿未创“湘湖杯”损失48194元。

[区法院一审认为]

双方经协商解除合同后，均应各自履行合同解除后的义务。永翔公司经潇潇公司催告后未在合理期限内履行向潇潇公司移交工程的义务，应承担向潇潇公司赔偿损失的民事责任；同时潇潇公司未向法院举证证明其已履行了合同通用条款44.6条约定的义务，亦有过错，可减轻永翔公司相应的赔偿责任，结合本案实际，法院酌情确定永翔公司承担60%的损失。永翔公司同意移交工程后，潇潇公司以鉴定和永翔公司未移交工程资料为由拒绝接受，导致工程迟延交付的损失扩大，由潇潇公司自负。潇潇公司在考虑未完成工程尚需工期47天的情况下，主张以租金作为计算损失的依据，并无不当，予以支持。潇潇公司要求永翔公司移交永翔公司施工部分完整的施工资料并在工程竣工后配合潇潇公司竣工验收，理由充分，予以支持。关于永翔公司2008年6月10日施工联系单中监理公司签署的效力问题，法院认为，由于双方当事人未在合同专用条款中约定监理工程师的姓名、职权等基本情况，潇潇公司也未向法院举证证明已将监理工程师的基本情况通知永翔公司，且联系单上盖有监理公司项目部的印章，故该意见对永翔公司发生监理签署的效力。上述联系单虽未经潇潇公司签证，但由于监理公司和设计公司均予以认可，可以说明该变更具有合理性，潇潇公司要求永翔公司予以返工处理，理由不足，故潇潇公司要求永翔公司承担车间一未按图施工部分的返工损失，不予支持。潇潇公司认为车间二屋面工程存在质量问题，证据不足，不予采信。铝合金窗安装、车间一、综合楼屋面工程经鉴定存在质量问题，潇潇公司要求永翔公司承担质量违约金理由充分。永翔公司认为潇潇公司主张的违约金过高，请求予以减少。【一审法院认为】因案涉工程主体验收合格，故根据潇潇公司损失情况违约金酌情调整为495253元。由于质量违约金足以弥补潇潇公司的返工损失，故对潇潇公司要求永翔公司承担返工损失的诉讼请求，不予支持。潇潇公司提供的证据，仅能证明双方就“暂定价材料”进行协商的事实，尚不足以证明双方就“暂定价材料”已协商一致，而“暂定价材料”的确定，直接影响工程施工的进度，故潇潇公司要求永翔公司支付工期延误违约金，证据不足，不予支持。潇潇公司的鉴定费损失，法院根据鉴定事项的结论、对鉴定事项的举证责任承担等因素，酌情确定由永翔公司承担13万元。由于工程尚未竣工，且屋面工程存在质量问题，永翔公司提供的第8号施工联系单未经潇潇公司签批，故永翔公司反诉要求潇潇公司支付增加工程款1929217元并赔偿“创杯”损失，证据不足，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，于2012年10月18日作出（2010）杭萧民初字第100号民事判决：一、永翔公司在判决生效后三十日内向潇潇公司移交车间一、车间二、综合楼已完工部分的工程；二、永翔公司在判决生效后三十日内向潇潇公司移交其施工部分工程的完整工程资料，并在工程竣工后配合潇潇公司竣工验收；三、永翔公司在判决生效后十五日内赔偿潇潇公司因迟延移交工程的损失1531440元；四、永翔公司在判决生效后十五日内支付潇潇公司工程质量违约金495253元；五、永翔公司在判决生效后十五日内赔偿潇潇公司鉴定费损失130000元；六、驳回潇潇公司的其余诉讼请求；七、驳回永翔公司的全部反诉请求。

一审宣判后，潇潇公司、永翔公司均不服，分别提起上诉。

[潇潇公司上诉称]（一）一审法院认定潇潇公司合同履行“亦有过错”，进而“酌情确定永翔公司承担60%的损失”是错误的，永翔公司应按8508元／天的损失标准，承担至工程实际交付之日止；并应承担配合备案的义务。根据招标文件第三.7.2条明确：“工程竣工后在15天内应做好场内清理工作并撤离施工现场”，永翔公司对此给予认可后参与投标。故自2008年11月28日双方解除合同后永翔公司应在15天内清场并撤离；逾期不撤离的，应承担占据期间的赔偿责任。1、至一审法院决定鉴定（2011年7月11日）止，永翔公司始终以“行使留置权”为由拒绝移交。①在（2008）萧民初字第6747号案件中，永翔公司以“尚欠500多万工程款，必须支付相应价款，才同意解除合同和撤场”为由，拒绝移交；②在（2009）杭萧民初字第6号案件中，潇潇公司一再抗辩并要求移交工程，永翔公司以“先付清700多万工程款”为由，拒绝移交；③在（2011）浙杭民终字第1号案件中，潇潇公司多次要求移交，但永翔公司仍以“留置权”为由，拒绝移交；④在本案中，永翔公司仍坚称“……完全有权依法留置承揽加工的工程，并拒绝移交所有施工资料”。⑤傅水明在2010年8月5日的笔录中，因纠纷所以“我们也守着潇潇公司的厂房不肯归还”。据此，足以认定：在一审法院通知鉴定（2011年7月11日）前，永翔公司始终、明白无误的拒绝移交工程及所有工程技术资料。故期间（2008.12.1-2011.7.12）租金损失计8014985元，应全部由永翔公司承担。2、自2011年7月12日后，永翔公司有条件的同意移交工程、但不移交工程技术资料。①2011年7月11日一审法院组织双方进行相关鉴定手续时，潇潇公司再次要求永翔公司提交工程技术资料、备案资料、移交工程；一审法院承办法官、负责审价的法官也多次敦促永翔公司先行移交。②2011年7月20日，潇潇公司从本案一审法官的电话中得知，永翔公司“愿意”移交工程但不移交资料。鉴于工程已停工、撂荒三年，在未勘查前移交，将导致质量认定的复杂化。为此潇潇公司于2011年7月20日向一审法院提出“因涉案工程已进入鉴定程序，最后一家鉴定机构最后一次现场勘验后进行移交比较妥当”。永翔公司在“落款为11.7.11实际邮寄为11.7.28”、“12.3.23”这二封快件的封面上故意不写潇潇公司的名称及地址致无法投递，自然没有“通知”的意思表达效果及送达的法律效果；永翔公司给一审法院的《报告》（12.3.19）及12.3.23函是在《厂房租金评估项目报告书》之后；三份函件中的“同意移交”都是有前提条件的。永翔公司迫于压力下的有条件的“同意移交工程但不移交资料”，真实目的仍在于继续拖延；实在无法拖延的，就将“移交工程”与“移交资料”割裂开来，以逃避占据期间的巨额赔偿责任，进而达到日后拒不移交资料的目的。3、司法鉴定机构最后一次现场勘验（2012年2月23日）后，潇潇公司以公证邮寄的形式（2012杭湘证字第1572号、2206号等）再次要求永翔公司移交工程（包括工程技术资料），但永翔公司至今仍不予理会，拒绝移交。4、有关“按现状移交”的争议。2012年3月19日永翔公司第一次提出“按现状移交”。在与一审主审法官的沟通中，永翔公司“按现状移交”的意思是“交钥匙”。常规的建设工程的移交，是经竣工、验收合格的前置程序后进行，所以在一定程度上，可以是“交钥匙”即为“移交”。但本案屋面等的工程质量有争议，整体工程未竣工、更未经验收。无疑，本案的“工程移交”，更侧重“工程验收”。据此，永翔公司应当提交“验收”所必须的全套图纸资料。故永翔公司“交钥匙”式的按现状移交，显然不符合相关法律要求。5、有关工程款（含进度款）是否逾期支付的争议。经（2009）杭萧民初字第06号判决认定：工程造价1486万元，潇潇公司已付1293万元（占应付进度款的87%）尚应支付192万元（含5%的2年、5年的质保金）。假设按（2009）杭萧民初字第6号案判决的价款并结合双方的约定：在“工程竣工验收合格”前，潇潇公司应支付至60%即892万元；“工程竣工验收合格七天内”，潇潇公司应付至80%即1189万元。工程至今未经“竣工验收”，潇潇公司已付1293万元，显然无论在支付进度款上或是在解除合同后的结算款上，潇潇公司均未“逾期付款”。永翔公司所谓的潇潇公司“拖欠工程款”，其享有“留置权”的辩称不值一驳。6、有关涉案工程的控制。自开工以来，工程一直由永翔公司控制，停工后永翔公司即封闭工地。从撤场的角度而言，不存在“应当”由潇潇公司“提供必要条件”的情形，更不存在应当由潇潇公司“举证证明”的前提。综上客观事实、证据足以认定：①永翔公司同意有条件的移交，不能改变其以前拒绝移交的事实；②潇潇公司提前支付工程款，且全额退还保证金，不存在“拖欠工程款”之违约；③工程一直由永翔公司控制，不存在“应当”由潇潇公司“提供必要条件”的情形；④本案移交更侧重“工程验收”，永翔公司应当提交“验收”所必须的全部工程技术资料。故直至实际移交日止的逾期移交工程所造成的损失，应当全部由永翔公司承担；移交工程前应当提交图纸等全部工程技术资料；并且应当承担配合备案的义务。（二）一审判决永翔公司承担迟延移交工程损失1531440元是错误的。一审法院对潇潇公司主张以租金作为计算损失的请求予以支持。根据鉴定、评估，涉案工程因迟延交付（从2008年12月1日至2011年7月12日）所产生的损失共计8014985元。即使按照一审法院认定的60%的比例、即使按“永翔公司同意交房日（2011.7.20）”起算，永翔公司也应当承担4808991元（8014985元×60%=4808991元），不止1531440元。（三）一审对车间一屋面的争议已认定“……该变更具有合理性……”是错误的。1、车间一屋面（包括防水层、配筋混凝土面层、钢筋间距、钢筋保护层厚度、苯板保护层厚度等）。《工程质量检测鉴定报告》中明确：“车间一屋面工程局部探点防水保温层进水，不满足《屋面工程质量验收规范》要求；抽检的8个探点有2个探点配筋混凝土面层厚度不满足设计要求；5个探点处钢筋间距不满足设计要求；屋面有钢筋锈蚀、露筋现象，钢筋保护层厚度不满足设计要求。综合楼配筋混凝土面层厚度、钢筋间距、钢筋保护层厚度均不满足设计要求；层面苯板保护层厚度不满足设计要求，苯板下找平层未做，不满足设计要求。”处理方案是：“车间一屋面2-11（1／B）-（1／M）轴间屋面配筋混凝土面层需返工处理。由于部分探点保温层有进水潮湿现象，防水卷材层和配筋混凝土面层需设置透气口”。2、2008年6月10日联系单不具有合理性，而是具有违法性。詹浩峰没有注册监理工程师资质、不能履行本案的监理职责，这是不争的事实。永翔公司作为专业施工企业，应当知道没有资质的人不能签署联系单，也明知工程变更必须“业主同意”之要件；但却抛开业主，贿买、串通詹浩峰，伪造系列联系单作为证据用于诉讼（包括2008年6月10日这份由詹浩峰冒签“郭汉平”之名的联系单），并自始至终瞒着业主，其目的是为了诈骗潇潇公司的巨款，已涉嫌犯罪。3、车间一屋面原设计没有问题，是合理的。2008年6月10日的施工联系单经潇潇公司事后核实：车间一屋面原设计根本没有问题，对永翔公司提出的变更方案，设计方仅在“技术上同意”，并且强调“仅表明技术上同意，具体实施应按甲乙方施工合同等规定执行，否则与设计无关”。永翔公司故意向潇潇公司隐瞒而擅自改变设计的施工，由此产生的返工（质量也不合格）费用应由永翔公司承担。4、在永翔公司伪造的第10号联系单中“2、车间㈠平屋面原施工图做法为15厚找平层、40厚保温层、最薄处20厚珍珠岩碎料，合计75厚……现实际施工增加45厚憎水珍珠岩快料及15厚1：3水泥砂浆找平层”。由詹浩峰签署“符合设计及规范要求”并加盖“监理单位项目部章”。但在2008年6月10日联系单中变为“……15厚找平层、最薄处20厚珍珠岩、40厚挤塑板、15厚找平层，合计90厚，……现按在珍珠岩下铺30厚煤渣层施工，补充不足的厚度”。由詹浩峰冒“郭汉平”之名签署了“情况属实”并加盖监理单位项目部印章。从中可以看出：①就一份屋面的图纸，在永翔公司手里屋面厚度由“合计75厚”变成“合计90厚”2个不同的施工方案；②由詹浩峰直接签署改由詹浩峰冒签“郭汉平”之名。其错误、混乱、随意……可见一斑。一审法院未客观、公正的审查詹浩峰事后承认的：2008年6月10日的联系单上“郭汉平三字是我签的，他没有授权我签字，我被傅水明欺骗了。詹浩峰。2009.3.11”的内容，反而机械地认定“关于2008年6月10日施工联系单……，但由于监理公司和设计公司均予认可，可以说明该变更具有合理性……”。四、一审法院对车间二的质量争议不处理的做法不妥，并认定永翔公司不用赔偿更加不妥。1、鉴定机构现场勘验时，因涉案工程由永翔公司控制，车间二屋面无法上人检测。但在鉴定过程中，永翔公司也承认车间二屋面作法与车间一、综合楼层面是相同的。现查明车间一、综合楼屋面工程不合格，所以，鉴定机构提出参照综合楼层面情况，车间二屋面工程返工处理费118512元。2、退一步如一审法院认为车间二屋面的质量不能推定，则应当及时释明或召集双方当事人及鉴定人商议。毕竟潇潇公司是付了全部的申请鉴定费用的，在赴现场前接到的通知是拿手套、凿子、多叫几个人，也没有说要长梯。因此，无法登顶的责任，不能全归责于潇潇公司。现一审法院以“证据不足，不予采信”为由驳回，不仅反映出一审法院在程序上应当释明而未释明，也导致当事人在二审期间再申请鉴定的情况发生。（五）一审法院以“质量违约金足以弥补潇潇公司的返工损失”为由，将“违约金酌情调整为495253元”，不符合实际情况、也不公平。工程造价鉴定报告中已明确：因质量不合格车间一屋面（平顶部分）工程返工费673954元、车间二屋面工程返工费118512元、车间一屋面（坡顶部分）及铝合金窗返工费380964元，合计1173430元。一审法院将质量违约金从1430400元调整为495253元，无法弥补潇潇公司因工程质量不合格所造成的损失。（六）一审法院以“尚不足以证明双方就暂定价材料已协商一致，……，不予支持”是错误的。双方在专用条款23.2条明确“本合同采用固定价格合同”。因此，永翔公司以“与市场价格相差甚远的暂定价格使施工单位无法采购”的停工理由根本不成立。1、有关“暂定价材料”的范围，材料的名称、单价、厂家等在招标时就已明确，永翔公司对此给予认可并参与投标，此时双方已协商一致。根据专用条款第28.1.2条约定，永翔公司“采购前事先应通知发包方”，即“通知”是承包方的义务，“确定”是发包方的权利。2、“材料签证单”的使用程序、效力和公证文书通知的效力。按建设工程常规，施工方使用某些材料应当填写“材料签证单”，然后交监理签证→业主签证。“签证单”的使用程序及效力在于“确认”。在进入采购期时潇潇公司以公证文书的形式“确定并通知”了永翔公司；永翔公司可据此采购并据以结算。3、潇潇公司于2008年7月23日确定了全部暂定价材料的品牌、单价、和采购联系人，向永翔公司寄送《对“招标补充说明附件（一）中暂定价材料已全部确认品牌、单价、和采购联系人”的函》。永翔公司在2008年7月30日的《回函》中也明确认可收到该函。4、永翔公司于2008年8月13日向潇潇公司书面保证：为采购材料，要求潇潇公司支付150万元材料采购款并保证于2008年9月底前竣工。但永翔公司收到材料款后，分文未用于购买材料，而是以“与实际市场价格相差甚远的暂定价格，使施工单位无法采购”为由，发出了《停工通知单》。显然永翔公司“先承诺、钱到手后再停工”的行为属欺诈。一审法院“原告……仅能证明双方就暂定价材料进行协商的事实，尚不足以证明双方就暂定价材料已协商一致……”的认定错误，也未考虑永翔公司的承诺及欺诈行为。（七）一审法院认定酌情确定鉴定费用由永翔公司承担13万元是不合理、不公平的。质量鉴定结果确定涉案屋面、铝合金门窗部分工程质量不合格；评估确认了合理的返工费用。潇潇公司对质量问题不存在过错，故鉴定费用200000元应当全部由永翔公司承担。（八）一审法院认定无资质的詹浩峰和项目经理傅水明串通后，签署的系列联系单“真实”是错误的。永翔公司反诉所提供的第8号联系单是傅水明贿买詹浩峰后共同伪造的，涉案金额巨大，已经涉嫌刑事犯罪。请求法院依法移送公安机关侦查，追究其刑事责任。1、如前所述，潇潇公司在招标文件中明确：“施工过程中的设计变更，需经设计部门同意，业主和监理单位代表共同确认”，永翔公司予以接受；双方在《施工合同》专用条款第八条明确约定。2、傅水明贿买、串通詹浩峰后，虚构事实，并由詹浩峰偷盖其保管的“监理单位项目部章”，其签署的系列联系单当属无效，且涉嫌犯罪。一审法院对于潇潇公司提供的证据6中蔡先进、詹浩峰的询问笔录认为“其内容系单方陈述，尚无法证明潇潇公司的待证事实”，对潇潇公司提供的证据9（施工联系单6份）詹浩峰亲笔书写认为“事后添加的文字，无其他证据印证”而不予认可。证据6、9这两份证据恰恰能够相互印证永翔公司项目经理傅水明为了“轻松”地盖上监理项目部的印章，采取小恩小惠的方式贿买了詹浩峰，然后与詹浩峰串通、虚构事实伪造了系列联系单。3、事实是：该联系单永翔公司已在另案（2009）杭萧民初第6号案中提供，因潇潇公司报案后，永翔公司才被迫撤回。4、有关监理工程师的签字权及“通知”争议。潇潇公司、监理公司均从未授予詹浩峰有签字权。潇潇公司早就将监理合同给永翔公司，尽管当初没留书证，但永翔公司收到监理合同的事实无法否认、永翔公司知晓郭汉平是监理工程师的事实无法否认。综上所述，潇潇公司认为一审判决部分错误，请求撤销原判决第三、四、五、六项，改判支持原审的第2、6项诉讼请求，永翔公司提供已经完工部分的资料，备案的时候需要两家施工单位的盖章。一、二审案件诉讼费由永翔公司承担。

[针对潇潇公司的上诉永翔公司答辩称]：（一）1、潇潇公司认为是按照租金来承担损失，永翔公司认为没有事实和法律依据。招标文件第3条的7.2条规定，在竣工验收之后十五日内做好场内的清洁工作并做好场内的撤离工作。该规定跟合同规定是不一样的，合同约定的是合同终止以后，永翔公司撤离现场，潇潇公司给予配合。现在是在工程没有完工的情况下，双方已经解除合同，所以适用的条件是不一样的。因此，潇潇公司所说的理由是不成立的。2、潇潇公司在上诉中表述（2008）萧民一初第6747号案件中和（2009）杭萧民初第6号案件中，包括在（2011）浙杭民终字第1号案件中，潇潇公司提出要移交工程，而永翔公司拒绝移交工程，这个与事实不符，与一审法院确定的事实也不符。因为在本案的事实当中，永翔公司在诉讼中提出同意移交工程，而且多次发函给潇潇公司，潇潇公司一方面拒绝接受函件，另一方面也没有向永翔公司提出要求移交工程，本案上诉之前，其上诉请求也没有要求移交工程，在变更诉讼请求之前都没有提出要求移交工程，永翔公司在所有的案件庭审过程中都是同意移交工程的。资料也是同意移交资料的，不管移交工程还是移交资料都是同意的。永翔公司多次提到先移交工程，再移交资料。工程主体验收的时候，经过萧山区建筑协会的认可，不但符合工程要求，也符合优质的要求。主体部分应该撇开屋面问题。工程上没有经过双方的交接，没有经过书面的记录，该工程是不能交接，交接也是不合法的。资料是应该在工程移交之后再移交的，这是完全合理的。有技术单位在施工单上的签字盖章，还有消防、监理等签字盖章，潇潇公司现在在完整的资料上都不肯签字。在原审中，永翔公司也是表示只要潇潇公司支付工程款，是愿意调解的。永翔公司已经发函5、6份要求移交工程，工程移交的话，需要发包方的协助，到现在又2次发函给潇潇公司要求在法院的监督下移交工程，潇潇公司没有给予答复。永翔公司作为实际施工方，实际垫付了许多的工程款，可向潇潇公司要求给付工程款，所以潇潇公司的第二个上诉请求所称永翔公司以行使留置权的名义不肯移交工程的情况是不存在的。3、潇潇公司根据（2009）杭萧民初第6号案件判决书认定来测算其工程款的依据不足，因为该案判决的工程款，永翔公司已向杭州市中级人民法院提出上诉，潇潇公司也提出上诉，目前该案尚未生效。潇潇公司提出以这个未生效的判决来确定工程款按进度付款依据不足。（二）潇潇公司认为一审法院判决移交工程损失1531440元是错误的，永翔公司也认为该判决是错误的。工程尚未结束，工程未完结按照租金来计算是不符合规定的。关于屋面的问题，原审法院判决屋面设计变更是合理的，潇潇公司认为一审判决是错误的，永翔公司认为这个变更是合理的。这个变更是经过设计单位和监理单位的认可的，当时的设计图纸明显是错误的，作为施工方永翔公司有义务提出意见，经过设计方和监理单位的同意进行适当的修改，是符合施工的惯例也是符合法律规定的。原审法院庭审的时候，永翔公司向法庭提交了萧山建筑协会的关于屋面存在瑕疵的图纸。专家认为设计图纸存在瑕疵。潇潇公司当时对专家的意见没有发表，也没有提供相应的反驳证据。潇潇公司提到技术上同意施工，实质上不同意施工，永翔公司认为在技术上都同意施工的话，还有什么方面不同意可以施工？（三）关于工程质量问题，永翔公司认为工程不存在质量问题，涉案工程是未完工的工程，永翔公司也对未完成的工程进行整修，因此不存在质量问题。何况屋面问题当时在施工过程中，对方也是签字认可了质量问题，认为质量是可以的，永翔公司才进入了下道工序。在原审中，永翔公司已经向法院提交了相关的证据，两本施工日志上面都有。每次施工日志上面都有相应的记录，潇潇公司当时也是认可质量的，不应该去鉴定的，永翔公司认为质量根本不存在问题。（四）潇潇公司认为车间2的质量问题不处理，做法不合理。永翔公司认为在鉴定过程中有没有梯子，应该由潇潇公司来申请鉴定解决这个问题，而不是由永翔公司来解决。既然车间2质量问题没有检测报告，潇潇公司的上诉请求是没有法律依据的。原审法院对于该部分内容的认定是合理的，符合证据规则当中“谁主张，谁举证”的原则。既然潇潇公司没有提供相应证据，原审法院不予支持，是符合法律规定的。（五）关于违约金问题，违约金不应该由永翔公司承担，因为这个车间1包括铝合金，根据当时的施工规定永翔公司认为不存在质量问题，当时有设计单位和监理单位的签字确认的。还有一个原因就是案涉工程是未完工的工程，永翔公司在后期的施工过程当中还要对一些表面的或者质量问题进行处理、整修。未完工的工程没有质量问题不需要承担质量违约金。（六）永翔公司认为暂定价目前为止是没有确认的，而且未确认的原因是潇潇公司的因素。从一审提交的证据显示的事实是永翔公司为了让潇潇公司确定暂定价多次发函给潇潇公司，而且潇潇公司的设计单位、监理单位甚至潇潇公司的工程师代表都参加了会议，由于潇潇公司提供的暂定价明显低于市场价，永翔公司根本无法采购导致双方的暂定价一直无法确认，在这种情况下，原审法院认定暂定价尚未协商一致是正确的。（七）关于鉴定费的问题，本案工程是尚未完工的工程不存在质量问题，关于工程的鉴定费理应由潇潇公司自行承担。（八）关于詹浩峰与永翔公司项目经理串通签订了联系单，涉及了刑事犯罪的问题。潇潇公司在整个案件的审理过程中，多次向公安机关报案要求法院移送，完全是恶意的。这种情况下，公安机关也进行了侦查，认为这个案子不涉及到犯罪也明确告知了潇潇公司，潇潇公司还要法院移送案件是没有依据的。事实上，詹浩峰就是监理单位的监理人员，詹浩峰事后把詹浩峰之前做的监理行为全部推翻，是公安机关叫去以后为了逃避其责任所承认的事实。从证据来看，詹浩峰就是一个监理人员，因为不仅有詹浩峰的签字还有监理单位的盖章，詹浩峰在整个监理过程中，不仅在联系单上签字，还有在送检单上签字。詹浩峰参加会议的时候，有潇潇公司的代表在场，但没有对詹浩峰的身份提出异议，对于詹浩峰是否具有资质，应该由潇潇公司来审查，而不应由永翔公司审查。按照监理管理条例规定，工程一开工，发包单位必须把监理单位名称、监理人员的名称和相应的监理人员资质等提交给承包方。到目前为止，都是詹浩峰签字，永翔公司有理由相信詹浩峰是有权代表潇潇公司，而且詹浩峰签字的联系单都有潇潇公司的盖章，工程变更联系单上的工程价款也计算在工程造价内，所以永翔公司有理由相信詹浩峰是潇潇公司的工程师。请求二审法院驳回潇潇公司的上诉。

永翔公司上诉称：（一）一审判决认为：永翔公司经潇潇公司催告后未在合理期限内履行向潇潇公司移交工程的义务，应承担向潇潇公司赔偿损失的民事责任，同时判决永翔公司向潇潇公司履行移交完整工程资料以及配合竣工验收等相关义务。上述认定与事实不符，判决不符合法律规定。1、潇潇公司在2008年11月28日解除合同及2009年12月26日起诉时均未提及要求永翔公司移交工程及相应资料，直到2010年1月25日作为变更诉讼请求才予以提出，时间间隔一年多。根据合同通用条款32.2条约定，潇潇公司有义务组织竣工验收，永翔公司则负责配合潇潇公司的验收工作。据此，移交工程的工作应由潇潇公司组织实施，永翔公司仅仅是配合，但潇潇公司在双方解除合同后，从未向永翔公司提议过，也没有任何要求移交的行为。合同通用条款44.6条约定永翔公司需在潇潇公司提供相应的条件下撤离场地，但潇潇公司不仅不提供相应的撤离条件和支付工程款项，也未发出要求永翔公司撤离的任何通知。从合同解除到本案起诉潇潇公司没有要求永翔公司移交工程的意思表示，也没有履行移交工程的相应义务。一审判决却将此义务强加给永翔公司，明显错误。2、永翔公司根据工程的实际情况，早在2008年11月5日就已经将部分资料移交监理方，而根据合同约定资料的移交是在竣工验收后一个月内完成。一审判决确认永翔公司多次向潇潇公司发出要求移交工程的函件，但潇潇公司拒绝签收。由于潇潇公司的行为导致永翔公司无法完成工程及相关资料的移交，由此造成的损失应由潇潇公司自行承担。3、在永翔公司与潇潇公司解除合同后，永翔公司始终同意移交工程，但潇潇公司没有同意接收。在双方解除合同的（2008）萧民一初字第6747号案件、工程款纠纷的（2009）杭萧民初字第6号案件及本案的庭审中，永翔公司始终同意向潇潇公司移交工程，当然要求潇潇公司支付相应的工程款，但潇潇公司始终拒绝接收工程。根据合同约定及法律规定，潇潇公司有支付工程款的义务，也有接收工程的义务，潇潇公司这二项义务均没有履行。一审判决认定永翔公司未在合理期限内履行移交工程，根本没有事实依据。4、本案由于潇潇公司迟迟不肯确认暂定价材料，造成永翔公司无材料施工而引起停工，其责任完全在潇潇公司，且潇潇公司先行向法院起诉要求解除合同。因此，潇潇公司系违约在先，导致合同解除，依法应承担违约责任。没有移交工程也是潇潇公司违约后果之一，如造成损失也应由潇潇公司承担。（二）一审判决认定以租金作为计算损失的依据要求永翔公司承担因迟延移交工程而造成的损失1531440元，计算标准明显不合法。永翔公司一直以来均表示同意移交工程，但需要潇潇公司配合接受工程并支付相应工程款，但潇潇公司一直未予回应，因此永翔公司不存在迟延交付工程的责任。以租金作为计算损失的依据无凭无据，根本不存在合理性和合法性，租金的计算需要房屋可以出租作为前提，现在因潇潇公司的原因导致施工合同提前解除，房屋根本没有完工，也未能正常投入使用，根本不存在出租租金。因此潇潇公司要求以租金为依据计算工程损失明显有违常理，也有违法律规定。鉴定报告明确表示该租金标准是在假设房屋可以出租的前提下，而该工程系未完工工程，连屋面、门、外墙等工程尚未完工，根本不具备出租的可能性，一审判决竟以此为标准进行判决错误。（三）一审判决认为永翔公司施工的铝合金窗安装、车间一、综合楼屋面工程存在质量问题，要求永翔公司承担工程质量违约金495253元，与事实不符。1、屋面验收资料等证据均证明永翔公司施工的屋面质量已验收合格，主体工程优质，完全有能力创“湘湖杯”。潇潇公司已将质量保证金退还给永翔公司，也证明了潇潇公司认可工程质量合格，不存在质量问题，所以也不存在工程质量违约金的问题。2、永翔公司施工的工程尚未竣工，对铝合金窗安装、车间一、综合楼屋面工程等工程尚需要进行整修和安装。对未完工的工程进行质量鉴定本身就是错误的，而鉴定报告所述问题，完全可以在后续施工中整改，根本不是施工质量问题。（四）一审判决认定永翔公司要求潇潇公司支付增加工程款1929217元并赔偿“创杯”损失48194元，证据不足，不予支持错误。在施工中，由于原材料价格大幅上涨，经潇潇公司同意，并由潇潇公司的监理签字确认，向永翔公司出具了第8号施工联系单，同意增加材料款1929217元。监理人员系监理单位委派，且在整个工程中担任监理之责，其签字确认符合合同约定及法律规定，应认定为有效；且鉴定机构在初评报告也认可这一增加材料款。所以增加材料款应依法予以认可。同时双方在合同中明确约定施工工程如果创出“湘湖杯”，则潇潇公司按每平方支付2元作为“创杯”奖励。主体工程验收均为优质，本工程完全可以创杯，但因潇潇公司违约导致了合同提前解除，使得永翔公司无法创造“湘湖杯”，潇潇公司应当承担相应损失。综上，一审判决对事实认定和法律应用明显存在错误，为维护永翔公司的合法权益，依照《民事诉讼法》有关规定，特向贵院提起上诉，请求依法撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2010）杭萧民初字第100号民事判决，并依法改判支持上诉人原审的反诉请求，驳回潇潇公司的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费均由潇潇公司承担。

针对永翔公司上诉潇潇公司答辩称：（一）有关赔偿租金损失。1、在杭萧审评（2011）第96号评估报告中明确：“根据估算厂区配套设施仍需3780000元”并已将“现场配套设施摊销费用为3780000／120×31.4=989100元”扣除。即：如果再投资378万元，那么租金收益将更高。2、永翔公司在2011年7月11日前始终主张所谓的“留置权”而拒绝移交建设工程及已完工资料。故期间（自2008.12.1--2011.7.12）的租金损失801万元应当全部由永翔公司承担。永翔公司所谓的“同意移交工程但不移交资料”等，是在2011年7月20日以后，故此后永翔公司也应按评估报告的租金损失标准赔偿潇潇公司。（二）有关建设工程的移交。1、招标文件第三.7.2条明确：“工程竣工后在15天内应做好场内清理工作并撤离施工现场”，潇潇公司对此给予认可而成为“组成本合同的文件”。双方的《建设施工承包合同》在（2008）萧民一初字第6747号案件中经法院住持调解于2008年11月28日解除合同。永翔公司应当“在15天内应做好场内清理工作并撤离施工现场”，同时“向发包人提交已完工工程资料”。2、本案屋面等的工程质量不合格、整体工程未竣工，这是不争的事实。3、“早在2008年11月5日就已经将部分资料移交监理方”的辩解。永翔公司在2008年11月9日的答辩中仍称“原告必须支付潇潇公司已完工工程量的相应价款”其才“同意解除合同和撤离施工场地”，又怎会“在2008年11月5日就已经将部分资料移交监理方”呢？4、所谓的“始终同意移交”。在（2008）萧民一初字第6747号案件、（2009）杭萧民初字第6号案件及上诉的（2011）浙杭民终字第1号案件中潇潇公司多次要求移交，但永翔公司均以“留置权”、“先付清工程款”等为由，拒绝移交。在本案中，其仍坚称“……潇潇公司完全有权依法留置承揽加工的工程，并拒绝移交所有施工资料”。因此，永翔公司的“在永翔公司与潇潇公司解除合同后，永翔公司始终同意移交工程，但潇潇公司始终拒绝接收工程”的理由，纯粹是为逃避责任的捏造而已，不值一驳。5、有关“……但需要潇潇公司配合接受工程并支付相应工程款”。假设按（2009）杭萧民初字第6号案判决的价款并结合双方的约定：在“工程竣工验收合格”前，潇潇公司应支付至60%即892万元；“工程竣工验收合格七天内”，潇潇公司应付至80%即1189万元。工程至今未经“竣工验收”，潇潇公司已付1293万元。显然无论在支付进度款上或是在解除合同后的结算款上，潇潇公司均已提前支付。而永翔公司所谓的“尚欠500多万”等，仅是单方“认为”而已，永翔公司行使所谓的“留置权”根本就不成立。（三）永翔公司应当承担质量责任。经鉴定：车间一屋面（含平面、坡面）、综合楼屋面（坡面）、铝合金窗存有质量问题。建设工程的移交、工程款的结算均必须以建设工程质量合格为前提。永翔公司将“主体工程质量合格”等同于“主体工程之外部分必然合格”的逻辑不值一驳。（四）有关“第8号施工联系单”的问题。第8号联系单本身就是涉及犯罪的行为，是永翔公司傅水明为规避施工合同中约定（即施工联系单必须由业主签章），经贿买詹浩峰后偷盖印章伪造而成。1、该联系单潇潇公司在（2009）杭萧民初字第6号案件中，收到鉴定机构的初稿时才知晓；知晓后立即报案，永翔公司随即撤回该联系单。2、萧山公安分局因永翔公司已撤回了第8号联系单而不予刑事立案。现永翔公司又将第8号联系单作为反诉请求的证据。故再次请求移送公安机关立案查处。（五）有关潇潇公司的主体资格问题。潇潇公司的名称发生变更，但主体资格始终没有变。一审认定名称变更不影响双方的权利义务，并无不妥。综上，请求二审法院驳回永翔公司的上诉请求。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

在二审审理期间，就工程移交问题，永翔公司在2013年3月15日提出将涉案工程向潇潇公司移交钥匙，潇潇公司于2013年3月22日表示要求永翔公司提交完整竣（完）工资料。2013年5月22日在法院主持下，双方当事人现场对涉案工程进行了交接，同时对涉案的相关资料同步进行了交接。现涉案工程和资料已经移交给潇潇公司。

[二审法院认为]

合同解除后，永翔公司应向潇潇公司移交工程，潇潇公司催告后，永翔公司未在合理期限内向潇潇公司移交工程，永翔公司应承担向潇潇公司赔偿损失的民事责任。同时潇潇公司未向法院举证证明其已履行了合同通用条款44.6条约定的义务，原审法院结合本案实际情况，酌情确定永翔公司承担60%的损失并无不当。永翔公司同意移交工程后，潇潇公司以工程尚在鉴定和永翔公司未移交工程资料为由拒绝接受，导致工程迟延交付的损失扩大，对此潇潇公司应自行承担责任。潇潇公司在考虑未完成工程尚需工期47天的情况下，主张以租金作为计算损失的依据充分，原审法院予以支持并无不当。潇潇公司要求永翔公司承担车间一未按图施工部分的返工损失的请求涉及永翔公司2008年6月10日施工联系单中监理公司签署的效力问题。该施工联系单永翔公司要求进行屋面变更，设计单位在联系单上认为技术上同意施工变更。监理单位在联系单上签署情况属实，有“郭汉平”字样并盖监理公司章。联系单虽未经潇潇公司签证，但由于监理公司和设计公司均予以认可，可以说明该变更具有合理性。潇潇公司要求永翔公司承担车间一未按图施工部分予以返工处理，赔偿返工损失的请求该院不予支持。涉案工程中铝合金窗安装、车间一、综合楼屋面工程经鉴定存在质量问题，潇潇公司要求永翔公司承担质量违约金理由充分。但是，永翔公司在原审中提出了违约金过高并要求减少的主张，原审法院根据本案工程主体已验收合格的实际情况，结合因部分质量不合格给潇潇公司造成损失，酌情将质量违约金调整为495253元当属合理。潇潇公司上诉主张车间二屋面工程存在质量问题，该院对潇潇公司该项主张，专门询问潇潇公司是否需要进行补充鉴定，潇潇公司明确表示不需要进行补充鉴定，认为参照车间一屋面及综合楼屋面存在问题，可以推定车间二屋面亦存在质量问题。鉴于潇潇公司明确表示不需要进行补充鉴定，不能简单以车间一屋面及综合楼屋面存在问题就当然推定车间二屋面同样存在质量问题，潇潇公司提交的证据不足以证明其主张的事实，故该院对潇潇公司该项主张不予支持。鉴于质量违约金足以弥补潇潇公司的返工损失，故原审法院对潇潇公司要求永翔公司承担返工损失的诉讼请求未予支持并无不当。潇潇公司要求永翔公司支付工期延误违约金的主张，根据现有确定材料价的证据来看，仅能证明双方对“暂定价材料”进行协商的事实，尚不足以证明双方就“暂定价材料”已协商一致，而“暂定价材料”的不能确定，直接影响工程施工的进度。因此原审法院对潇潇公司该项主张不予支持并无不当。关于鉴定费的承担，原审法院根据鉴定事项的结论、对鉴定事项的举证责任承担等因素综合考虑，酌情确定由永翔公司承担13万元并无不当。永翔公司要求潇潇公司承担增加工程款1929217元并赔偿“创杯”损失的主张，因涉案工程尚未竣工，永翔公司提供的第8号施工联系单未经潇潇公司签批，且屋面工程经鉴定存在质量问题，永翔公司该项主张不能成立，该院不支持。综上，潇潇公司和永翔公司的上诉理由均不能成立。鉴于在该院审理期间，潇潇公司与永翔公司已就本案所涉工程及相关资料进行了交接，故原审判决第一项内容已经实际履行，第二项内容已得到部分履行。因此对该两项判决该院予以撤销和变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第一项、第二项、第六项。二、维持杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项及案件受理费负担部分。三、工程竣工后，杭州永翔建设集团有限公司配合杭州潇潇电机制造有限公司进行竣工验收。四、驳回杭州潇潇电机制造有限公司的其它诉讼请求。

[潇潇公司申请再审称]

（一）根据一审法院委托鉴定机构出具的评估报告，从2008年12月1日至2011年7月12日期间，永翔公司占据工程延迟交付造成损失总额为8014985元，一、二审仅判令永翔公司承担1531440元，错误。（二）从2011年7月12日司法鉴定日起至2013年5月22日交付工程日止，潇潇公司的损失计约850万元，在永翔公司明确、多次拒绝移交的前提下，一、二审认定该期间的损失全部由潇潇公司自负，错误。（三）一、二审认定“潇潇公司未向法院举证证明其已履行了合同通用条款44.6条约定的义务，…。对此潇潇公司应自行承担”，错误。（四）永翔公司移交的工程资料不完整，二审撤销一审判决第二项“永翔公司移交其施工部分工程的完整的工程资料”，错误。

[再审请求]

1.撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2996号民事判决第二项中“维持杭州市萧山区人民法院（2010）萧民初字第100号民事判决第三项”之内容，并判令永翔公司承担占据工程期间（自2008年12月1日至2013年5月22日）的全部损失。2.撤销杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2996号民事判决第一项中“撤销杭州市萧山区人民法院（2010）萧民初字第100号民事判决第二项”之内容。

【永翔公司答辩称】

（一）对一审法院判决由永翔公司赔偿损失1531440元，有异议。永翔公司认为不应该赔偿，但考虑到本案已经进行了五年的诉讼，愿意息诉，所以没有提出再审。1、鉴定报告是在2011年12月9日作出的，认为2008年12月1日至2011年7月12日期间的租金损失是801万余元，而不是潇潇公司的实际损失。2、潇潇公司从2008年11月28日双方解除合同一直没有提出要求移交工程。3、未完工部分的工程尚需工期47天，潇潇公司也同意扣除该47天。4、该工程是未完工工程，要移交必须要有充分的时间，有合理的期限，一审法院在判决上进行自由裁量也是合理的，申请人在诉讼中要求移送公安，之后本案中止审理，2010年8月公安不同意立案侦查，法院恢复审理，这些时间的损失应该由潇潇公司自行承担。公安耽误了7个月，一审法院认为合理期限是6个月。从这个角度看，永翔公司没有延误交付，是潇潇公司自己造成的。5、永翔公司在2011年7月12日发函给法院要求向潇潇公司移交工程和资料，从08年开始都是同意移交的，但是潇潇公司一直拒绝，所以一审法院尽管判决了150多万元的赔偿金，考虑到诉讼成本，永翔公司也认可了。（二）潇潇公司认为40％的责任是不应该承担的，根据合同通用条款第44.6条约定的双方的义务看，潇潇公司未履行相应的义务，承担40％的责任也是合情合理的。永翔公司要撤场，潇潇公司必须配合，必须付清工程款，但是潇潇公司没有配合，所以该责任不应该由永翔公司承担。（三）2011年7月12日到2013年3月15日，潇潇公司认为该时间段的损失也应由永翔公司承担，但是永翔公司在7月12日之前都同意移交，一审法院也知道永翔公司是愿意移交工程的，只是潇潇公司不愿意接受，法院考虑到利益平衡把时间确定为7月12日，后面的损失就不应由永翔公司承担。所以扩大的损失应该由潇潇公司自行承担。（四）一审判决移交工程资料，永翔公司在二审法院的组织下把所有的资料移交给潇潇公司，有资料交接单。还有前期的部分资料，曾经也移交给潇潇公司的监理方。如果本案工程在最后需要竣工验收的，需要永翔公司配合的，永翔公司也愿意配合的。综上，请求驳回潇潇公司的再审申请。

再审中双方当事人均没有提交新的证据材料。本院再审经审理查明的事实与二审查明的事实一致。另，双方当事人确认原二审判决已经执行完毕。

[高院认为]

（一）关于二审判决撤销一审判决第二项中永翔公司向潇潇公司移交其施工部分工程的完整工程资料是否正确的问题。

2013年5月22日，在二审法院主持下，双方当事人现场对涉案工程进行了交接，同时对涉案的相关资料同步进行了交接。但在工程资料交接后，潇潇公司即提出永翔公司尚未移交工程备案所需的全部施工资料。再审中，本院于2014年8月29日组织双方当事人对工程备案所需的施工资料进行核对，双方确认永翔公司还应移交部分施工资料。故二审判决撤销一审判决第二项中永翔公司向潇潇公司移交其施工部分工程的完整工程资料，有所不当，应予纠正。

（二）关于永翔公司未及时向潇潇公司移交工程的损失应当如何确定的问题。

《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据杭州市萧山区人民法院（2008）萧民一初字第6747号民事调解书，双方当事人同意本案建设工程施工合同于2008年11月28日解除，因解除合同引起的工程款结算与经济赔偿等纠纷另行处理。但是双方当事人未就合同解除后的工程移交等事项达成协议，故合同解除后的工程移交事项应当按照法律规定和合同约定进行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的承包人在工程价款范围内对建设工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。因此，如果承包人担心发包人不能及时支付工程款，应当依法主张建设工程价款优先受偿权，而不能留置工程迫使发包人支付工程款。从本案建设工程施工合同第二部分通用条款第44.6条规定的内容分析，该条主要规定合同解除后，承包人应及时向发包人移交工程，发包人应按合同约定支付已完工程价款，该条规定并没有赋予双方当事人同时履行抗辩权。因此，永翔公司并不享有在潇潇公司未付清工程款前可以不移交工程的权利。本案工程尚未完工，合同解除后，潇潇公司还须继续建设未完工程，因此本案合同解除后，永翔公司应当及时向潇潇公司移交工程。经潇潇公司催告后，永翔公司未向潇潇公司移交工程，永翔公司应承担向潇潇公司赔偿损失的民事责任。但是在永翔公司同意移交工程后，潇潇公司以工程尚在鉴定和永翔公司未移交工程资料为由拒绝接受，导致工程迟延交付的损失扩大，对此潇潇公司应当自行承担责任。根据在案证据，潇潇公司向永翔公司明示主张交付工程的时间为2010年1月25日，永翔公司获悉时间为2010年2月1日，但永翔公司拒不移交；永翔公司于2011年7月11日提出移交工程，潇潇公司于2011年7月20日函告一审法院，要求在工程鉴定及永翔公司移交资料后才同意移交工程，故损失计算时间可以酌情确定为从2010年2月2日起至2011年7月20日止。考虑本案工程尚未完工，损失计算标准可以参照评估租金标准酌定为日租金的55%。据此，永翔公司应向潇潇公司赔偿损失2494120.20元（8508元／日×55%×533日）。综上，原一、二审判决认定迟延移交工程赔偿损失的时间及标准，存有不当，应予纠正。

综上，再审申请人潇潇公司提出的再审请求及理由，部分成立。原二审判决在永翔公司向潇潇公司移交工程资料上，原一、二审判决在永翔公司赔偿潇潇公司因迟延移交工程的损失上，处理不当，应予纠正。原一、二审其他部分判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第2996号民事判决。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第一项、第六项及诉讼费负担部分。三、维持杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第二项、第四项、第五项、第七项。四、变更杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第三项为：永翔公司在本判决生效后十五日内赔偿潇潇公司因迟延移交工程的损失2494120.20元。五、驳回潇潇公司的其他诉讼请求。

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王文杰律师

北京大成律师事务所合伙人

工程专业律师、仲裁员