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许 可：中国人民大学法学院教师，博士后

一、问题的提出

自伯利和米恩斯洞见现代公司所有与经营相分离的事实以来，公司权力如何适当且有效率地在股东会和董事会之间分配，便成为了历久弥新的重要议题，以此为焦点，两种相互对立的观念——股东优位主义(shareholder primacy)与董事会优位主义(director primacy)在不同的法律体系中展开。股东优位主义抑或董事会优位主义绝不仅是学理上的分歧，更指向了实践上的疑难。

相关案例展现了公司权力分配议题的不同面向。案例一的问题是：股东能否通过公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的权限？案例二的问题是：股东会能否超越公司法、公司章程所列明权限，就董事会应表决事项做出有效决议？案例三的问题是：公司章程、公司法未规定或规定不明的事项，是属于股东会还是董事会的职权范围？显然，采股东优位主义者与董事会优位主义者对以上问题将得出大相径庭的判断。

二、公司分权的本土立法与域外经验

(一)模糊的中国公司法

我国公司法采股东优位主义，为当前主流观点。不过，一旦我们回到公司法的文本和实践，以上看似明晰的论断显得不再那么确定。首先，我国《公司法》(1993年)凸显了限制股东会权力的立法意图。其次，即使在董事会优位主义下，股东会也是董事会权力合法性之所依，董事会执行其决议、对其负责尚不能证明股东会凌驾董事会之上。再次，我国《公司法》没有沿袭股东优位主义，规定应由董事会决议之事项外，均应由股东会决议行之。再者，我国股东会相当数量的职权是对董事会或监事会提出议案的“审议批准权”，而非直接决定权，此与股东优位主义对股东会权力的主动性认定并不相符。最后，《公司法》将基本管理制度的决定或制定权赋予了董事会，其足以成为董事会扩充权力的抓手，就此而言，我国公司法甚至能被视为董事会优位主义的。

(二)多元的比较公司法

各国公司法对于股东优位主义抑或董事会优位主义并无统一定见。就股东数量有限、没有交易市场、股权自由转让受到约束的“闭锁公司”而言，各国均赋予股东宽泛的决策权和实质的控制权。与闭锁公司立法趋同相反，公众公司的治理结构因国而异。

董事会中心主义以美国为最。如果说美国特拉华州公司法的重点是吸引管理层，那么英国公司法的重点则是吸引资本，这使得英联邦公司法转向了一种修正版的董事会优位主义。较诸上述，大陆法系公司法仍保留着股东优位主义的余韵，股东会多有着更广泛的固有权力。股东作为公司存在根源以及股东拥有制定公司“宪法”这一基本权力的观念仍深入人心，股东优位主义虽已衰落，但远未死亡。

无论是我国《公司法》的解释还是比较法的考察，都无法为开篇问题提供明确而唯一的回答。从根本上看，股东优位主义与董事会优位主义论争之症结系股东会与董事会在现实上可能发挥的功能及其边界。据此，我们有待跳出规则比较的窠臼，在功能主义的进路下发现公司权力分配的理想模式。

三、公司分权的基础原理

(一)公司法的权力分配：任意性规则抑或强制性规则？

公司法实乃对公司财产的“合作控制”，其所以采用强制性的规则，目的并非单纯管制公司的行为，限制参与者的缔约自由，毋宁是借鉴财产法、组织法和合同法的原则，节省利用“公司”这一法定组织形式的交易费用，构建激励相容的制度结构。由此，我们可以得到两个重要的推论：(1)公司法以任意性规则为初级规则，即应允许人们自行选定组织架构而达致最优效率；(2)在交易成本过高致使当事人无法达成真正合意或难以有效实施合意时，公司法应强制当事人形成实质自由，这就是公司法的次级规则。

回到股东会和董事会分权的议题，应在区隔闭锁公司和公众公司的基础上进行不同认定。闭锁公司中的分权规则呈现出任意性色彩，出于对自身利益的高度关切，股东优位主义由此成为被普遍“选出”的标准合同模式。与之相反，在公众公司中，当传统的合同法无法提供保护时，就需要设计出强制性的治理机制，以避免投资人投资损失以及由此带来的事前成本，这正是股东会和董事会强制性分权的原理。

(二)公司法的权力分配：概念、原则与结构

1.权力的概念

公司权力即公司决策权。根据行使对象，可以分为“战略决策”和“战术决策”，前者指长期的、对公司产生深远影响的决策；后者指常规的、与公司内各部门的日常运作相联系的决策。根据决策权的行使步骤，又可分为“决策管理”和“决策控制”，前者涵盖方案提出(提出资源利用和契约结构的建议)和执行决策(贯彻已认可的决策)，后者则包括方案认可(对提议作决策选择)与决策监控(评估方案执行、考核绩效给予奖惩)。

2.权力分配的原则

公司法分权的任意性规则旨在消除当事人协商的交易成本，强制性规则就以降低合作失败引致的损失为要，为此，法律应将权力直接分配给与之相关的交易成本最小的一方，从而消除当事人再行博弈的成本，这就是决策权分配的“交易成本节省原则”。

决策权的交易成本可细分为“信息成本”、“市场成本”与“决策成本”。所谓“信息成本”，即为做出决策而付出的信息取得之代价。“市场成本”指公司与不同主体交易时因契约不完全产生的成本，特别是因市场支配力、锁定、长期合作风险、信息不对称、策略性讨价还价的成本。“决策成本”包括因为委托授权引致的“代理成本”(即公司为监督决策者和决策者的机会主义行为引致的成本)和多个决策者的“集体决议成本”(即决策者在利益上存在异质性而产生的额外成本)。

3.权力分配的结构

(1)闭锁公司的权力分配应以公司章程为本，公司法仅在其未约定或约定不明时发挥查缺补漏之用；(2)公众公司的权力分配优先适用公司法，在与公司法不冲突的情况下章程亦可适用；(3)股东会和董事会应以公司章程和公司法作为权力边界，任何一方均不得擅越；(4)公司权力中的战术决策权和决策管理权应由董事会(及其授权的经理层)负责；(5)公司权力中的战略决策权和决策控制权一般由信息成本较低的董事会承担，除非董事会行使上述权力引发的市场成本和代理成本显著高于股东会。

四、公司分权的规则指引

公司法的任务并不在于先验地预设何者优位，而应体察股东会和董事会的能与不能，依循成本—收益原理，恰如其分地配置权力，务令各方仅在不侵害他方权限的前提下行使权力，这就是超越“优位主义”的“同等主义”。

(一)股东会专属权力

这一权力的正当性建立在股东会所承担的代理成本和集体决策成本高于相应的信息成本之上。因此，它一般限于股东与董事之间利益冲突明显且股东会拥有决策能力的“结构性战略的批准和监控”事项。结构性战略决策系在公司运营框架之外、对公司结构造成实质变更的特别决策。它既包括公司章程修改、增资减资、公司解散等基础结构变化，也包括分立合并、营业转让、公司收购、形式转换、公司上市等组织结构变化，还指向了股东会表决方式和权限调整、任命董事和监事、董事会和监事会规模、表决方式及其权限调整等权力结构变化。与旨在事前控制的决策批准不同，股东会决策监控的重点落在对董事会的事后监督上。

(二)董事会专属权力

作为公司的执行机关，董事会享有公司所有事务的决策执行权。同时，由于战术决策事项不具备高度的经济重要性，发生频率高，且要求反应迅捷和相应经营技能，各国一致将其交由董事会决定，此即董事会的一般业务管理权。与战术决策相反，战略决策一般是重大的、基础性的或不寻常的公司行为，具有风险高、发生频率低、决策时间相对较长的特点，其在公司营业过程中表现为对公司经营有长期和决定性影响“经营性战略决策”，从而与“结构性战略决策”相区分。

(三)股东会超越权力边界的特殊情形

在某些场合下，股东会有权超越其权力边界，对战术决策和经营性战略决策进行审核，以此获得额外的“审批权”。从交易成本的角度来看，该等特殊情势可理解为代理成本或决议成本过高致使董事会主观上不能或客观上不适合自行作出决策，其包括但不限于：(1)董事会僵局； (2)董事与公司进行关联交易且董事会决议不符合定足数； (3)董事会为豁免对公司承担责任的目的，请求股东会做出决议。

结语：我国股东会和董事会分权制度之改进

第一，根据公司形态，区隔《公司法》第37、46条与第99、103条，前者系任意性规范，允许有限责任公司的股东通过公司章程约定股东会和董事会的权限，后者则应依公开性与否做进一步切分。第二，树立股东会和董事会权力彼此独立且对等的观念。《公司法》第37、46条、99条、103条应理解为股东会和董事会各自权力的疆界，任何一方不得擅越。《公司法》第46条第2款“执行股东会的决议”须作限缩解释，即董事会仅执行股东会在其合法权限内所作决议。第三，完善股东会、董事会权力的立法体例。《公司法》对股东会职权应增加如下兜底条款：“(1)其他有关公司基本结构、组织结构以及公司机关职权调整，严重影响股东权利的事项；(2)董事会主观或客观上无法做出有效决议，或主动提请股东会表决的事项”。对董事会职权则使用“举重以明轻”的方法，增加“其他有关公司日常营业的重大事项”，作为兜底条款。第四，梳理、修改、补充股东会和董事会的职权。 (1)重新解释《公司法》第38条，将股东会职权中的“决定”、“做出决议”与“审议批准”等量齐观，并不包含决策方案提出权；将“经营方针”明确为公司的经营宗旨和范围，从而构成公司章程的一部分；将“分立”界定为股东权益发生实质变更的“分立”类型。(2)重新解释《公司法》第46条，将“经营计划”和“管理制度”扩大为对外和对内的一切经营业务，将“投资方案”理解为包括“对外投资”在内的投资行为。在公司章程未明确“对外担保”和“对外投资”决定主体的情况下，应由董事会负责。(3)修正《公司法》第38条，修改股东会职权：将“公司债券发行”和“利润分配”排除在外，以化解与《证券法》第58条的冲突；增加营业转让、重大交易的审批权， (4)修正《公司法》第46条，除增加债券发行和利润分配决定权外，还应明确董事会对日常营业的监控职责。(5)限缩解释《公司法》第103条项下的“股东提案权”，在股东提出合并、收购、营业转让的议案后，应交由董事会审核，在后者同意后方可提交至股东会。

文摘来源:《中国法学》2017年第2期