量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节。其中，法定量刑情节已通过法律规定确定了成立条件及对刑罚的影响，而酌定量刑情节在只有总体法律框架的情况下，把握清楚其内在实质内容显得尤为必要。酌定量刑情节之所以成为量刑情节，即在于其与刑事责任实质内容的同根性，故刑事责任的实质内容即是酌定量刑情节的实质根据。刑事责任的根据是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一。所以，行为的社会危害性和行为人的人身危险性应系酌定量刑情节的实质根据。

1.酌定量刑情节适用的实质根据之社会危害性

社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的侵害。刑罚是基于社会危害性而产生的，也是由社会危害性所决定，这也是判定法定刑设置是否合理、宣告刑裁判是否恰当的标准。

行为是体现社会危害性程度的重要载体，其处于社会危害性评价的核心位置。行为作为犯罪构成要件的必备要素，除符合法定的基本形式外，具体社会危害性的判断还依赖行为类型、性质、方式、对象、时空条件等要素区别。行为所引致的结果与行为是相伴相生的，在结果犯、危险犯中，危害结果还是法定构成要件，危害结果反映了行为所触及的社会关系损害程度，是社会危害性程度判断的重要因素。在结果的判断中要考虑是实害结果还是潜在危险，是物质性损害还是非物质性侵害，同时还得考虑行为与结果间的关联程度，是直接因果关系还是间接因果关系，联系程度紧密还是松散，发生的可能性大还是小等情况。此外，社会危害性程度的判断还要考虑罪过、犯罪目的、动机等主观方面因素。

2.酌定量刑情节适用的实质根据之人身危险性

人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。人身危险性作为量刑的根据，对量刑可以产生从轻或从重的影响。人身危险性的判断是针对已然事实所作未然之罪的预判，但也不是局限于单纯个体的预判，脱离客观行为的人格判断容易陷入主观主义的误区，未然之罪的预测也不可能脱离已然之罪，比如行为类型、手段及罪过形式都有可能对是否再犯罪的评估产生影响。从这个意义上来说，严重社会危害性的判断与人身危险性的判断对象存在交叉之处，但二者评价内容完全不同，实现刑罚目的的功能也完全不同，并不存在重复评价之嫌。

3.酌定量刑情节适用的实质根据之社会危害性和人身危险性的并合

人身危险性与社会危害性作为判断犯罪人刑事责任的根据，是量刑情节实质内容的体现，也是判断酌定量刑情节对刑罚影响程度的实质性根据。如前所述，行为的社会危害性和行为人的人身危险性各自具有独立的内容，是两个既互相区别又互相联系的概念。社会危害性和人身危险性承载着不同的行为及行为人属性，体现了不同的刑罚目的。社会危害性是基于已然发生的犯罪行为相关的事实要素所作的价值判断，且是犯罪行为进入刑法评价视域的本质原因，对其评价存在有无及大小的二元视角，对应着刑罚直接、朴素的报应功能；人身危险性则是基于已然发生的与行为人相关的客观事实要素对行为人可能为或不为的行为作出的预判，是犯罪行为已进入刑法评价视域后的衡量，只存在程度大小的评价，对应着了刑罚次生的预防功能。二者虽大不相同，但绝非完全对立关系。现实的社会危害性可能是从过去的人身危险性转化而来的，现在的人身危险性也可能转化为将来的社会危害性。

人身危险性与社会危害性共同作为刑事责任及量刑的根据，自然在量刑中发挥着重要作用。二者之间的关系是，确定刑事责任必须以行为的社会危害性作为主要根据，同时兼顾行为人的人身危险性。另外，社会危害性作为已然之罪对社会所造成的危害结果是客观存在、不变化的，而人身危险性可随犯罪人的表现与社会环境相互作用发生变化。二者不变与变化的关系，正好与刑罚报应、预防功能相对应。

来源：《检察日报》2017年4月3日，第3版“观点篇”；

作者：分别为武汉大学法学院博士研究生、最高人民法院刑一庭法官，最高人民检察院公诉厅检察官。