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北京市人力资源和社会保障局发布2017年本市十大典型劳动争议仲裁案例。这是继2015年、2016年后，本市第三次发布十大典型劳动争议仲裁案例。本次发布的十大案例是从2016年全市劳动人事争议仲裁系统处理的8.1万件案件中精心筛选出来的，涉及社会保险缴纳、年休假、竞业限制、服务期、试用期、“三期”女职工、劳动合同的履行、变更和解除、外国人就业等较为常见的劳动争议，旨在通过以案说法和风险提示的方式，宣传普及劳动法律知识，规范企业用工管理行为，引导劳动者合法理性维权，预防和减少劳动争议发生，促进首都劳动关系和谐稳定，助力平安北京建设。据了解，针对这些典型案例，北京市劳动人事争议仲裁机构进行了释法分析，易于理解。

一、社保折现无效，解除经济补偿不能少

案例：张某系外地农民工，于2014年8月入职某餐饮公司，从事后厨工作，双方订立了为期3年的劳动合同，约定其月工资为4000元。同时，双方订立了一份《社保补偿协议》，其中约定，因本人原因，张某不要求餐饮公司为其缴纳社会保险费，餐饮公司将每月社保费用折现为500元支付给张某，张某自行承当放弃缴纳社会保险费的相关法律后果等。工作至2016年7月，张某以餐饮公司未依法为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金及缴纳工作期间的社会保险费。餐饮公司认为，张某本人自愿放弃缴纳社会保险费，现在却反过来要单位为其缴纳社会保险，且还要经济补偿金，其行为违背了诚信原则，故不同意支付经济补偿金。因发生争议，张某遂向某区仲裁委提出仲裁申请。

仲裁委审理后认为，张某与餐饮公司所订立的《社保补偿协议》违反法律的强制性规定，应属无效。后经过仲裁委调解，双方达成了和解协议，张某将每月所得500元社保补偿返还给餐饮公司，餐饮公司依法为张某补缴社会保险费，并向张某支付部分经济补偿金。

评析：依法缴纳社保义务不可规避。

按照《社会保险法》的相关规定，用人单位与劳动者均负有依法缴纳社会保险费的义务。本案中，餐饮公司与张某签订了《社保补偿协议》，张某每月获得了更多的工资，餐饮公司也可以少承担一些社保费用，似乎两者都有利，但却存在张某在生病、生育、年老等情况下，无法获得相应社会保障的巨大风险，从而最终损害个人、用人单位乃至社会利益。

本案中，虽然张某有违“诚信”原则，但由于《社保补偿协议》本身不具有法律效力，且用人单位有代扣代缴社会保险费的法定义务，未依法缴纳社会保险费的事实成立，故在张某以此为由提出解除劳动合同时，餐饮公司仍需支付经济补偿金。

二、符合休假条件，新入职当年即可休年休假

案例：王某于2014年6月1日入职某物业公司，从事电工工作，双方订立了为期2年的劳动合同，约定王某的月工资为5000元。劳动合同到期时，王某选择不与物业公司续订劳动合同。离职结算时，王某提出工作期间未休带薪年休假，故要求支付相应的补偿。物业公司同意向王某支付相应的补偿，但只同意向王某支付入职满一年后的未休年休假工资报酬。王某则认为，其入职物业公司之前，其累计工作年限已达10年以上，其每年应享有10天带薪年休假，其入职当年就应享有相应的年休假。因双方发生争议，王某向某区仲裁委提出仲裁申请，要求物业公司支付全部工作期间的未休年休假工资报酬。

仲裁委审理后认为，王某在2014年1月至5月期间在前一用人单位工作时未休年休假，其入职物业公司之前已经具有10年以上的累计工作年限，故王某入职物业公司的当年即可享受年休假，无需在物业公司工作满一年后才可享受年休假。后仲裁委裁决物业公司向王某支付了在物业公司全部工作期间的带薪年休假工资报酬，并对该案实行了一裁终局。

评析：休年休假看累计工作年限，新入职非休假障碍。

实践中，一些用人单位将员工休年休假的条件设定为必须在本单位连续工作满1年。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。从上述规定来看，只要劳动者在新入职之前已经连续工作满12个月以上，即可在新用人单位享有当年度的带薪年休假，而无需在新单位再次工作满12个月后才能享有，新用人单位不得以此为由限制或剥夺劳动者的休假权利。

终局裁决制度是指劳动争议案件经仲裁裁决后即发生法律效力，用人单位一方不得再向人民法院提起诉讼。按照《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，涉及追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，实行终局裁决。

很多劳动者在自身的劳动权益受到损害时，不愿维权，主要是因为维权的时间成本过高，使维权变得更为繁难。对劳动争议案件进行有条件的终局裁决，可以帮助劳动者尽快讨回公道，防止用人单位恶意拖延时间，让劳动者正当的劳动权益得到及时维护。在终局裁决之下，更多的用人单位面对高效的劳动仲裁效率，会有所忌惮，不敢随意损害劳动者合法权益。

三、未约定竞业限制补偿，劳动者履约单位仍需支付

案例：周某于2013年7月15日入职某网络公司，从事软件工程师工作，双方订立了3年期限的劳动合同，约定周某的月工资为3万元。此外，双方订立了《保密及竞业限制协议》。在该协议中，双方约定，周某在工作期间及离职后，应当保守其所知悉的网络公司的商业秘密，且在离职后2年内，周某不得到生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或提供劳务等。2016年7月14日劳动合同到期后，网络公司在支付给周某终止劳动合同经济补偿金后，与其终止了劳动关系。2017年3月，周某向仲裁委提出仲裁申请，要求网络公司支付2016年7月15日至申请当日的竞业限制经济补偿。

仲裁委审理后认为，网络公司与周某订立的《保密及竞业限制协议》虽未约定支付竞业限制的经济补偿金，但周某确实履行了竞业限制义务，网络公司仍需依照相关规定向周某支付相应的经济补偿金。

评析：未约定补偿非无效，履行竞业限制义务仍受偿。

用人单位与劳动者在竞业限制协议中只约定劳动者履行竞业限制义务而未约定支付竞业限制经济补偿金，并不意味着该竞业限制协议当然无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，如果履行了竞业限制义务，劳动者可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。劳动者在履行竞业限制义务后，可催告用人单位依法及时支付经济补偿，如果用人单位明确表示或以实际行为表示不支付经济补偿，则劳动者可不再履行该竞业限制义务。

四、“三期”女职工受保护，但仍需遵守单位规章制度

案例：刘某系某外贸公司女员工，于2014年3月入职，双方订立了为期3年的劳动合同。2016年11月，刘某生产一子后回外地老家休产假，产假期满后因感身体不适，又向外贸公司申请休病假1个月，并出具了医院的诊断证明。病假期满后刘某仍感身体不适，再次打电话向外贸公司请事假继续在家休息调养，外贸公司同意刘某休1个月的事假。休完事假后，刘某未回公司报到，亦未继续请事假或病假，外贸公司主动与刘某联系，发现刘某的手机不是关机就是无人接听。持续近2周后，外贸公司只好向刘某在老家的住址寄送了《返岗通知书》，要求其在收到《返岗通知书》后一周内到公司报到上班。在超过公司指定的报到时间3天后，刘某回到了外贸公司报到。次日，外贸公司决定以连续旷工超过3天以上、严重违反用人单位规章制度为由以刘某解除劳动合同。刘某认为自己处于“三期”，应当受到特别保护，外贸公司的解除行为违法，遂申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。

仲裁委审理后认为，刘某休完事假后继续在家休养，但未履行请事假手续，也非休病假，故应认定为旷工多日，构成了严重违反公司规章制度，故裁决驳回了刘某的仲裁请求。

评析：用人单位规章制度对“三期”女职工同样适用。

我国法律对“三期”女职工保护有特别规定，如《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动合同法》第四十二条中规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但“三期”女职工的保护是有条件的，并非无原则。现实生活中部分女职工因孕而“有恃无恐”，如:不请假不到岗不接受工作安排等，一些用人单位也因不知该如何实现对“三期”女职工的管理权而“谈孕色变”。

实质上，上述法律规定是指用人单位不得单纯以女职工“三期”为由降低工资、解除劳动合同，并不能理解为“三期”女职工在任何情形下都不得解除劳动合同。“三期”女职工如有符合《劳动合同法》第三十九条规定情形的，如严重违纪、给用人单位造成重大损失等，用人单位仍可行使单方解除权，故“三期”女职工不能以自己处于“三期”为由而不受用人单位依法制订的规章制度的约束。

五、劳动者非“背锅侠”，规章制度须合法合理

案例：杨某系某超市员工，于2014年12入职，双方订立了为期3年的劳动合同，约定杨某的岗位为服装组组长，月工资为4000元。超市制订的《商品定期盘点损耗标准及处理办法》中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同。2016年年终损耗盘点结果显示，杨某负责的服装部分超标38.30%，纺织部分超标3.72%，鞋帽服饰部分超标1.26%，给超市造成的损失达35万多元。2017年1月底，超市以杨某严重违反用人单位规章制度、严重失职给用人单位造成重大损失为由，与其解除了劳动合同。杨某不服，提出了仲裁申请，要求超市支付违法解除劳动合同赔偿金。

庭审中，杨某称2016年的损耗有27万元是商品不合格及过期造成的，与其无任何关系，且不应计入损耗；剩余8万余元损耗属于正常丢失，所有门店服装类的损耗都是超标的，主要原因在于门店人员太少无法避免（丢失），且门店有防损员，在收货及收银时均有可能发生丢货，故其不应对损耗承担责任。超市则表示不清楚损耗具体发生的原因，只有门店具体操作人员才能知晓。

仲裁委审理后认为，虽然超市的规章制度中规定，损耗超过标准部分达0.30%以上的，超市可以与杨某解除劳动合同，但超市店面发生商品损耗可能发生在诸多环节，如进库、出库、结账、顾客偷盗、内部盗窃等。杨某所在店面的商品损耗究竟在哪个具体环节、因何原因而产生，超市并不知情，且超市专门成立了防损部门，亦无有力证据表明是在杨某所能掌控的环节和范围内发生了损耗，故超市的解除行为缺乏充分的事实依据，应当向杨某支付违法解除劳动合同赔偿金。

评析：用人单位不得利用规章制度向劳动者转嫁经营风险。

本案中，虽然超市盘点发生了巨大的损耗，但损耗究竟因何原因、在哪个环节产生，防损部门和杨某在防止损耗的责任应如何划分，超市是否采取有力措施防止损耗的发生等，超市均无法提供有力证据证明，故超市在不分清原因和责任的情况下，简单地以严重违反规章制度、严重失职等为由与杨某解除劳动合同，无疑是将自身的经营风险转嫁给劳动者，让劳动者成为不合理规章制度的“背锅侠”。用人单位在制订规章制度时，除了相关内容不能违反法律法规的强制性规定外，还需考虑生产和工作实际情况，具有较强的合理性。

六、合法合理调岗，劳动者有义务接受安排

案例：罗某系某商业公司的员工，于2008年6月入职，双方于2015年订立了无固定期限劳动合同，约定罗某的岗位为“管理类”，并约定商业公司可根据生产经营状况、罗某的工作能力、工作表现及身体状况等对其调整工作岗位。入职后，罗某先后在百货主管、百货经理、杂货经理、资深经理等岗位工作。2013年9月，罗某担任总务部部长。2016年9月，因生产经营需要，商业公司将设施部与总务部合并为总务设施部，并将罗某的岗位调整为服装部部长，调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等均未发生变化。罗某以调整前后的岗位分属后勤类及运营类为由拒绝到岗。一周后，罗某以商业公司未提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿。

仲裁委审理后认为，商业公司因生产经营需要将设施部与总务部合并为总务设施部，罗某对该事实不持异议，商业公司基于生产经营需要对罗某进行岗位调整应属于用人单位的用工自主权，且调整前后的岗位级别、薪资待遇、工作地点等并未发生变化，罗某以调整前后的部门分属后勤类及运营类作为不同意调整岗位的主张并不成立，故本案不存在商业公司不提供劳动条件的事实，罗某要求支付解除劳动合同经济补偿的请求不应得到支持。

评析：劳动者有义务接受合法合理调岗。

实践中，不少劳动者存在理解误区，认为其工作岗位一概不能调整。事实上，如果用人单位与劳动者在劳动合同中对调岗进行了相应的约定，或是在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的情况下，用人单位确因生产经营需要可对劳动者进行岗位调整，但调岗行为本身需具有合理性，且不得随意降低劳动者的工资标准。在劳动合同中只约定岗位而未约定如何调岗的情形下，用人单位亦可在劳动合同法第四十条所列情形下对劳动者进行岗位调整。调岗的相关规定可参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条的相关规定。

七、 诚信义务须遵守，试用期解除略宽松

案例：王某于2016年2月应聘某互联网公司，在个人简历学历一栏中，他自报某名牌大学全日制计算机管理专业本科毕业。因为某互联网公司要求应聘者必须是全日制本科毕业以上学历，而且王某也符合条件，于是王某被顺利录用并订立了为期3年的劳动合同。在该劳动合同中，双方约定王某的岗位为计算机工程师，试用期为3个月。入职后1个月内，互联网公司发现王某在很多较为简单的工作任务中常常出现一些低级差错，于是对王某学历的真实性产生了怀疑。后互联网公司向某名牌大学进行调查核实，发现该大学并未向王某颁发过全日制计算机管理专业本科文凭。互联网公司遂以王某提供虚假学历、不符合试用期录用条件为由将王某辞退。王某向仲裁委提出仲裁申请要求互联网公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

庭审中，王某称其入职时向互联网公司提交的本科学历证书为在职本科学历证书，互联网公司向仲裁庭提交的全日制本科学历（复印件）并非其入职时向公司所提交。但王某入职时提交简历中所注明的本科学历的性质及就读时间均与互联网公司所提交的全日制本科学历（复印件）相符，而与王某所提交的在职本科学历证书不符。

仲裁委认为，互联网公司在招聘时告知了王某须具备全日制大学本科学历，王某违反诚实信用原则，提供虚假学历，影响了互联网公司对其专业技能的判断，互联网公司以其不符合录用条件为由解除劳动合同符合规定，故裁决驳回了王某的仲裁请求。

评析：劳动者违反诚信原则，试用期被解雇风险大。

用人单位在录用劳动者时，应明确告知劳动者录用条件。同时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果劳动者违反诚信原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，如提供虚假学历证书、伪造履历等，用人单位可以劳动者不符合录用条件解除劳动合同。对劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准应比试用期届满后的认定标准略微宽松，故劳动者在入职时应严格遵守诚实信用原则。

八、 服务期协议勿滥用，专项培训有要求

案例：钟某于2014年3月入职某中介服务公司，双方订立了为期3年的劳动合同，约定钟某从事咨询师工作。入职后，中介服务公司对钟某进行了为期一周的岗前培训，双方签署了一份《服务期协议》，其中注明中介服务公司对钟某进行了专业培训，花费培训费2万元，钟某须为公司服务满5年后方可离职。工作满2年后，钟某以个人原因辞职，中介服务公司以钟某未满服务期为由要求钟某支付违约金，并从其最后2个月工资中扣除了违约金12000元。钟某不服，遂向仲裁委申请仲裁，要求中介服务公司予以返还。

仲裁委审理后认为，中介服务公司对钟某进行的培训并非专业技术培训，而是上岗前就公司的业务概况、开展业务的工作技巧、开展业务的注意事项等进行了必要的岗前培训，且没有证据证明真实发生了2万元的培训费用，故裁决支持了钟某的仲裁请求。

评析：岗前培训非专业技术培训，服务期协议不可滥用。

《劳动合同法》第二十二条第一款规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

《劳动合同法实施条例》第十六条规定：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。从上述规定来看，本案中中介服务公司对钟某进行的一些简单、必要的岗前培训而并非是专业技术培训，也未为此支出相关的培训费用，故仲裁委支持了钟某的仲裁请求。

由此可见，用人单位企图通过弄虚作假、滥用服务期协议，损害劳动者的合法权益的企图是行不通的。

九、严重违反劳动纪律或职业道德，用人单位可行使解除权

案例：范某于2006年6月23日入职某汽配公司，任公司保洁职务，双方签订有无固定期限劳动合同。范某于2015年12月28日在该汽配公司二楼女厕内向正在入厕的人事行政部经理的头部及身体上泼洒尿液，并与该经理发生了肢体冲突。经过调查核实，某汽配公司于2016年1月5日向范某送达了《解除劳动合同通知书》，以其严重违反劳动纪律为由与其解除了劳动合同。范某向仲裁委提出仲裁申请，要求汽配公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

仲裁委审理后认为，范某在工作期间向人事行政部经理泼洒尿液，已经对人事行政部经理构成侮辱，属于严重违纪行为，虽然汽配公司未能提交相关规章制度，但范某的违纪行为情节严重，故裁决驳回了范某要求汽配公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。

评析：劳动纪律和职业道德须遵守，严重违反可解除。

《劳动法》第三条第二款中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。《劳动法》第二十五条中规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，遵守劳动纪律和职业道德是对劳动者最基本的要求，即便在用人单位规章制度未作出明确规定，劳动合同中亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律或职业道德的，用人单位仍可依据《劳动法》的相关规定行使解除权。

实践中，用人单位应当尽可能依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。同时，劳动者亦应遵守基本的劳动纪律和职业道德，不能以规章制度未规定为由规避用人单位合理合法的管理行为。

十、 外国人就业须审核，就业许可范围不可越

案例：2015年8月1日，某外国公民约翰与上海某网球俱乐部订立劳动合同，双方约定约翰在北京市某区从事网球教练的工作，由北京某体育文化公司对其进行日常工作的领导管理，并按月支付其工资。上海某网球俱乐部为约翰先后办理了《外国人就业许可证书》、工作签证以及居留许可证。最终约翰于2015年12月28日获得了有效期至2017年9月29日的《外国人就业证》。约翰自2015年10月1日至2016年11月1日一直在北京市某区从事网球教练工作。2016年11月2日，约翰因北京公司拒绝发放其工资而辞职，并于当日对上海某网球俱乐部提起仲裁申请，要求支付解除劳动合同经济补偿金。

仲裁委审理后认为，约翰所持有的《外国人就业许可证书》明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海市，而约翰却一直在北京地区工作，违反了关于就业区域工作的许可范围。因此，约翰属于非法就业，不受我国劳动法律法规保护，故对约翰要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求仲裁委不予支持。

评析：用人单位聘用外籍劳动者工作受工作许可范围的严格限制。

《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定：外国人有下列行为之一的，属于非法就业：

（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；

（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；

（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。《外国人在中国就业管理规定》第十五条第二款规定：就业证只在发证机关规定的区域内有效；第二十三条规定：外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

从上述规定来看，外国人就业证仅在获得许可的就业区域、就业单位以及职业范围内有效，此三项内容实际发生变化而未依法重新办理就业证或者变更就业证的外国人，属于超出工作许可范围工作，应当被认定为非法就业。

因此，用人单位在招用外籍劳动者时，应严格按照就业许可范围的规定安排外籍劳动者工作；外籍劳动者在中国就业的，也必须了解及遵守中国法律。