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应经而未经集体讨论的行政处罚决定应予撤销

-—司付立诉山东省东明县公安局行政处罚案

案例要旨

　　公安机关作出治安行政处罚决定，除遵照《治安管理处罚法》外，还要符合《行政处罚法》的相关规定。处以行政拘留10日的治安行政处罚决定属于《行政处罚法》三十八条第二款规定的“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”，公安机关负责人应当集体讨论决定。行政处罚决定未经集体讨论而作出，属严重程序违法，人民法院应予撤销。

相关法条
　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

　　《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

　　有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。

案件索引
　　一审：山东省东明县人民法院（2013）东行初字第33号（2014年1月28日）二审：山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏行终字第43号（2014年4月21日）

基本案情
　　原告司付立诉称：被告东明县公安局作出的治安行政处罚决定违反不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的规定。原告没有打人，更不存在结伙。被诉处罚决定没有经过集体讨论，程序违法，请求依法予以撤销。

　　被告东明县公安局辩称：原告的违法事实存在，其行为应当受到治安行政处罚。原告对第三人张瑞功实施了殴打事实有证据予以证明。以程序违法撤销的重新作出的具体行政行为不受《行政复议法》第二十八条第二款的限制，不违反不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的规定。被告重新作出处罚决定程序合法。请求驳回原告诉讼请求，维持被诉治安行政处罚决定。

　　第三人张瑞功述称：原告之子司某酒后驾车，并动手打人，原告也主动参与。被告对原告作出的处罚决定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。

　　法院经审理查明：2013年2月8日15时许，原告司付立之子司某驾车行至东明县长兴集乡长兴集村时，与路边卖烟花爆竹的李某某摊位发生刮擦，因修车双方发生争吵。李某某的亲戚张瑞功到场后，与司某发生争吵后相互殴打，司某的父亲司付立闻讯后过去与张瑞功发生矛盾，是否殴打双方说法不一致。2月8日，被告东明县公安局接到报案后，次日受理了该案，并对原告之子司某作出行政拘留15日、罚款1000元的行政处罚。3月10日，东明县公安局以情节比较复杂为由批准延长了30天办案期限。3月25日，被告对原告司付立作出行政拘留10日、罚款500元的处罚。3月26日，被告根据原告申请对原告作出暂缓执行行政拘留决定。原告不服被告作出的治安行政处罚申请行政复议，东明县人民政府经复议于4月30日以被告适用法律不当、超过法定办案期限为由撤销了被告作出的治安行政处罚决定，并责令被告重新作出处罚决定。被告经调查后认定原告司付立的行为已构成结伙殴打、伤害他人，于6月23日依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项之规定，对原告作出（2013）东公行罚决字第00214号治安行政处罚决定，对原告行政拘留10日、罚款500元。原告不服该处罚决定再次申请行政复议，东明县人民政府经复议予以维持。原告不服，遂提起行政诉讼。

裁判结果

　　山东省东明县人民法院于2014年1月28日作出（2013）东行初字第33号行政判决：撤销被告东明县公安局作出的（2013）东公行罚决字第00214号治安行政处罚决定。宣判后，被告东明县公安局不服，提起上诉。菏泽市中级人民法院于2014年4月21日作出（2014）菏行终字第43号行政判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

　　法院生效裁判认为：关于被上诉人司付立违法事实的证据问题。《治安管理处罚法》第五条第一款规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”关于本案中被上诉人司付立是否存在结伙殴打原审第三人张瑞功的违法事实，经查，从上诉人东明县公安局提交的证据看，证人证言彼此存有矛盾，不能排除合理怀疑。此外，上诉人主张被上诉人与司某结伙殴打原审第三人，但对司某的治安行政处罚并未适用《治安管理处罚法》第四十三条第二款有关“结伙殴打他人”的规定，仅适用了该法第四十三条第二款“殴打六十周岁以上的人”的规定，并未对司某结伙殴打他人的事实予以认定。而被诉处罚决定却认定被上诉人与司某结伙殴打他人的违法事实，与上诉人对司某的治安行政处罚决定存有矛盾。因此，上诉人提交的证明被上诉人结伙殴打原审第三人的证据并不充分，上诉人作出被诉治安行政处罚决定的证据不足。

　　关于被诉治安行政处罚决定的程序问题。《行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，上诉人对被上诉人作出的行政拘留10日，罚款500元的行政处罚，属于较重行政处罚，且上诉人因“案件情节复杂”延长了办案期限，符合上述法律规定中应当集体讨论的情形。但是，上诉人并未提供被诉处罚决定经过“集体讨论”的任何证据，属程序严重违法。

　　综上，上诉人东明县公安局作出（2013）东公行罚决字第00214号治安行政处罚决定的证据不足、程序违法，原审判决结果正确，二审法院予以维持。根据《行政诉讼法》（2014年修改前）第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

法院评论

　　本案虽然是民间纠纷引发的治安行政处罚案件，但涉及法律问题较多，笔者仅选择涉案处罚决定未经过“行政机关负责人集体讨论”的程序问题展开探讨。
　　一、“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”的范畴界定
　　《行政处罚法》在第三十八条规定的基础上，并没有对何谓“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”作出解释，也没有相关立法或者司法解释对此进行准确界定。因此，在执法和司法实践中，对该条款的理解和具体法律适用就产生了不同的观点和认识。
　　（一）“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”的字义解释
　　关于如何理解“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”，存在两种不同观点。第一种观点认为，该规定应理解为情节复杂给予较重的行政处罚和重大违法行为给予较重的行政处罚两种情形，“情节复杂”与“重大违法行为”是并列关系，而较重的行政处罚是情节复杂与重大违法行为的共同落脚点。第二种观点认为，“情节复杂”和“重大违法行为给予较重”系并列关系，较重行政处罚的定语仅仅是“重大违法行为”，并不包括“情节复杂”。就第二种观点而言，其较第一种观点所涉及的范围更广，包含了情节复杂但并未给予较重行政处罚之情形。笔者赞同第二种观点，理由是：一是从《行政处罚法》第三十八条的立法目的来看，就特定的行政处罚进行“集体讨论”程序，主要是促使行政机关以审慎的态度进行决策，保证处罚结果的公平、公正。上文已提及，情节复杂之案件，由于违法事实、法律关系的胶着难辨，故需集体讨论以达处罚之明；重大违法行为给予较重行政处罚之案件，由于对行政相对人权益影响甚巨，故需集体讨论以防决定恣意。由此分析，两种情形均需要进行集体讨论，出发点并不完全相同，第二种观点更贴近立法意旨。二是从国务院部委和各省市贯彻《行政处罚法》的规范性文件来看，一般是将“情节复杂”和“重大违法行为给予较重行政处罚”予以并列。比如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第一款规定：“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。”《吉林省实施〈中华人民共和国行政处罚法〉若干规定》第九条分别列举规定了情节复杂案件、重大违法行为和较重行政处罚的具体情形。
　　（二）哪些处罚情形属于较重的行政处罚
　　我们认为，较重的行政处罚属于相对概念，并非某种具体的处罚幅度或者种类。通常情况下，国务院工商、税务、食药、质监等执法机关的部委规章，一般对较重行政处罚情形的列举会授权省市人民政府或省级行政执法机关自行作出规定。比如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第二款规定：“重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围，由省级工商行政管理机关确定。”以江苏省和吉林省为例，较重处罚主要包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款。其中对经营活动中违法行为的较大数额罚款，吉林以1万元为起算点，江苏为2万元。其他省市除了在罚款数额上有所区别之外，其他方面大同小异。笔者认为，虽然对较重行政处罚的界定不宜采取“一刀切”，但对达成共识的处罚种类仍可予以归纳和提炼，具体可参照《行政处罚法》第四十二条关于听证程序的规定，以“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”作为较重行政处罚的基本参照，而较大数额的罚款则由各省市、省级执法机关根据当地的经济、社会、法治发展水平自主确定。本案中，公安机关作出行政拘留10日的处罚决定是否属于较重行政处罚？此问题关涉行政拘留在行政处罚种类中的基本定位，有必要进行单独进行分析论证。
　　二、行政拘留是否属于较重的行政处罚
　　通常而言，当事人可以要求听证的行政处罚一般属于较重行政处罚的范畴，然而《行政处罚法》第四十二条并未将行政拘留纳入到可以进行听证的范围，这是否意味着行政拘留并不属于较重的行政处罚？笔者认为不然，行政拘留当属较重的行政处罚。具体理由如下：首先，从救济渠道看，行政拘留可申请暂缓执行。《行政处罚法》第四十二条第二款规定：“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。”而《治安管理处罚法》第一百零七条（原《治安管理处罚条例》第四十条）对此专门规定了暂缓执行制度，相对人提供符合条件的担保，公安机关审查同意后，可暂时停止行政拘留的执行，给相对人留下了提起行政复议或者行政诉讼的空间。因此，没有纳入听证范围并不能否定拘留处罚的严厉程度，因就权利救济的实效性而言，暂缓执行制度可能较听证制度更加有力。
　　其次，从立法设置看，行政拘留的设定更为慎重。《行政处罚法》第九条明确规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。因此，法律对行政拘留的设定要符合法律保留原则。此外，行政拘留的权力行使机关具有专属性，即《行政处罚法》第十六条规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。这正是国务院诸多部委规章和各省市工商、税务、质监等部门的规范性文件对“较重行政处罚”的列举情形并不包括“行政拘留”的原因所在。
　　最后，从处罚种类看，行政拘留的处罚更为严厉。行政拘留属于人身权的限制或剥夺，人身权是公民重要的宪法权利，是公民其他权利得以行使的基础，相对于财产等权利，其地位更加重要。《行政处罚法》第八条规定行政处罚的种类有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留等。上述种类正是按照处罚的严厉程度进行排列。《治安管理处罚法》也将行政拘留排在警告、罚款之后。在较大数额罚款、责令停产停业都属于较重处罚的前提下，“举轻以明重”，行政拘留当然属于较重处罚范畴。
　　三、未经过集体讨论的处罚决定是否应予撤销
　　集体讨论是“情节复杂或者重大违法行为较重行政处罚”作出的法定程序要求，但对未经过集体讨论的处罚决定是否应予撤销，存在两种不同观点：第一种观点认为，程序轻微违法，确认违法但不撤销。公安机关肩负保护群众生命财产安全之任务，对违法行为处以拘留处罚属高频适用的罚种，只要拘留就要进行集体讨论，公安机关难免其扰，会影响行政执法的高效、快捷。并且，集体讨论属行政机关决定的内部程序，对相对人权利并不产生实际影响。按照《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，判决确认违法但不撤销处罚决定。第二种观点认为，程序严重违法，应予撤销。从行政拘留的严厉性程度和《行政处罚法》的相关规定来看，集体讨论作为较重行政处罚尤其是行政拘留的法定必经程序，不仅可以保障处罚决定实体的公平、公正，而且是对行政执法权的合理约束和限制，本身即具有独立的程序价值。
　　笔者同意第二种观点，即应经而未经负责人集体讨论的处罚决定，属程序严重违法，应予撤销。具体理由如下：一是程序正当的必然要求。程序是具有独立价值的要素，行政处罚的程序是行政处罚的重要组成部分。随着经济发展和社会的进步，法律程序观念逐步深入人心。遵守法律和正当程序是行政机关依法行政的基本要求，行政机关办理行政处罚案件必须遵循合法和正当程序原则。按照《行政处罚法》的规定，行政处罚程序一般包括立案、调查、审查、告知、决定和执行等程序。其中行政处罚的决定程序则包括简易程序、一般程序和听证程序，除了适用简易程序由执法人员当场作出行政处罚决定外，对于适用一般程序和听证程序的行政处罚案件，一般案件应由执法人员调查终结后，行政机关负责人对调查结果进行审查并单独决定；重大行政处罚案件往往在听证程序后，由行政机关负责人集体讨论决定。因此，集体讨论是行政机关作出行政处罚的重要程序，具有独特的程序价值和重要意义。
　　二是集体讨论的功能定位。《行政处罚法》为何针对“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”设定集体讨论制度？笔者认为，一则对情节复杂之案件，要么法律关系错综复杂存在法律适用之困扰，要么人数众多彼此违法事实难以完全厘清，要么案件证据难以搜集需要延长办案期限等。鉴于上述种种情形，承办案件的执法人员就很难顺利得出处罚结论而直接报请行政机关负责人作出决定，发挥“集体讨论”的群体智慧优势当属最佳选择。二则对重大违法行为给予较重行政处罚之案件。此类案件因违法行为重大、处罚程度较重，往往涉及营业资格的丧失、大额金钱的罚没、人身自由的限制，较其他处罚会对相对人的权益产生较大影响，对此行政机关负责人在作出决策时应采取慎重态度，对其自由裁量权加以限制，通过广泛听取各负责人的意见，可以充分发挥民主，防止决策恣意。因此，集体讨论是较重行政处罚决定公正合理的制度和程序性保障。
　　三是首长负责制的有益补充。《行政处罚法》中的集体讨论制与行政机关首长负责制并不矛盾和冲突，相反是首长负责制的补充。笔者认为，集体讨论只是部分行政处罚过程中的必备程序，讨论结论仅作出行政处罚决定的重要参考和依据。集体讨论作出决定，并非就如何处罚予以表决，行政机关首长仍然可以对各种不同意见作出决定。换言之，集体讨论决定并非行政机关负责人的集体决定，集体讨论的运作过程体现的是民主集中制原则，其并不实行少数服从多数的会议表决制。在集体讨论的基础上，如何进行行政处罚最终还是要由行政首长作出决定。这与按照我国《宪法》确定的行政机关首长负责制相契合，并非在行政首长负责制之外另行创设“集体负责制”。实践也证明，在行政首长负责制的前提下，经过集体讨论的行政决定可避免行政首长的恣意和专横，最大限度地凝聚共识，保障行政处罚的实体公正。
　　四、参照本案例时还应注意的问题
　　（一）行政拘留属于较重行政处罚不能以拘留天数的多少作为判断依据
　　本案中，公安局作出的治安行政处罚决定是拘留10日、罚款500元。实践中有观点认为，只有拘留10日以上的处罚才属于较重处罚，10日以下的拘留不在较重范围内。笔者认为，拘留本身即属于较重行政处罚之范畴，不应以拘留时间的长短作为衡量标准。至于《治安管理处罚法》中作为具体处罚幅度的“5日以下”“5日以上10日以下”“10日以上15日之下”等，其意在于对本应处于拘留处罚的违法行为，因其严重程度各异而导致拘留时间的长短不同，并非因拘留时间长短来判断拘留是否属于较重行政处罚。以拘留5日或者10日作为轻重行政处罚的分界线不符合立法意旨，也容易造成实践中法律适用的困扰和混乱。
　　（二）行政处罚审批表并非证明“集体讨论”的合适载体
　　实践中，部分行政执法机关曾提出，行政处罚审批表经过层层审批，负责人签字并加盖公章，足以证明已经经过“集体讨论”。笔者认为，行政处罚经过层层审批乃行政机关的内部程序，倘若将“层层审批”等同于“集体讨论”，就几乎不会存在未经集体讨论之案件，集体讨论的程序价值和意义也会荡然无存。集体讨论的证明载体应当是该机关正式的会议纪要或者讨论记录等，内容应当包含时间、地点、参加人员、主持人、讨论内容和意见等。其中，讨论内容还应包括处罚的调查程序是否合法、违法事实的认定是否清楚、证据是否充分、定性是否准确等，记录完毕后参加人员最后应当签名确认。司法实践中，单纯提交行政处罚审批表以代替集体讨论记录的，人民法院应不予认可。
　　

（一审法院合议庭成员：刘国华李福忠高红霞二审法院合议庭成员：李胜力庞宠陈希国
　　

编写人：山东省高级人民法院陈希国