宋 妍 洪 婧

【案情回放】

2015年5月，张某林驾驶申联出租公司的出租车在机场停车场蓄车池内排队候客，顾某驾驶出租车在该蓄车池的另一停车道内排队候客。两人素不相识，张某林看到顾某后便下车走向顾某驾驶的出租车，在双方无任何冲突的情况下，突然持随身携带的折叠刀刺戳坐在驾驶员位置上的顾某颈部，致顾某左颈内静脉破裂而失血性休克死亡。经司法鉴定，张某林患有精神分裂症，无刑事责任能力，目前已被强制医疗。另，2014年9月8日，张某林曾故意殴打他人，因其患有精神分裂症，具有限定刑事责任能力，故判处张某林有期徒刑七个月。2015年4月22日，张某林刑满释放。8日后，申联出租公司形式审核了其驾驶证和准营证后，录用张某林为其公司出租车驾驶员，并于当日完成了出租车驾驶员的注册。现被害人顾某亲属向法院起诉，要求张某林、其监护人张某杰、申联出租公司赔偿全部损失共计202万余元。

法院经审理认为，张某林系属无民事行为能力人，应当由其监护人张某杰承担赔偿责任。申联出租公司对张某林是否实质符合准营条件不予关注，消极对待完全可能存在的不符合准营条件的风险，机械地按照形式标准录用张某林为出租车驾驶员，且未尽到合理的监督管理、教育指导义务，应当承担侵权责任。经审核，认定原告的合理损失为117万余元。故根据相关法律规定，判决张某杰赔偿原告87万余元，先用张某林的财产支付，不足部分由张某杰支付；申联出租公司赔偿原告30万元。

【不同观点】

本案争议焦点为申联出租公司对张某林的行为应否担责。

第一种观点认为：张某杰系张某林的法定监护人，未尽到监护义务，应当承担赔偿责任，赔偿时应当先用张某林的财产赔偿，不足部分由张某杰赔偿。申联出租公司在录用出租车驾驶员时未尽必要的审核义务，录用精神病人从事出租车驾驶员工作，即使被告张某林杀人行为不构成职务行为，但杀人行为发生在其执行申联出租公司职务期间，且案发地点为只有出租车驾驶员才能入内的出租车专用停车场，故申联出租公司对损害的发生存在重大过错，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任，因此三被告应共同赔偿原告合理损失。

第二种观点认为：张某林实施侵权行为，应当承担赔偿责任。张某杰在张某林刑满释放后与其保持电话联系，关注其精神状态，已经尽到监护责任，不应当承担赔偿责任。申联出租公司在录用出租车驾驶员时具有过错，且张某林在案发时系在履行工作职责，故申联出租公司应当与张某林承担连带责任。

第三种观点认为：张某杰没有尽到监护职责，应当与张某林共同承担赔偿责任。申联出租公司在录用张某林时，根据现行法律法规履行了审核其驾驶证和准营证的义务，且张某林被政法机关释放的行为表明其已经不具有社会危害性，申联出租公司无从得知也没有能力判断张某林是否患有精神分裂症以及是否属于刑满释放人员，故申联出租公司对损害的发生不具有过错。同时，张某林是在停车熄火并下车的状态下实施侵权行为，不属于在履行工作职责时造成损害，且申联出租公司对其侵权行为不能预判和控制。因此，申联出租公司不构成侵权或者共同侵权，不应当承担赔偿责任。

【法官回应】

出租公司未善尽审核义务招录员工应承担侵权责任

1.申联出租公司不承担雇主责任

我国侵权责任法第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。张某林作为申联出租公司的员工，在驾驶公司出租车候客时发生杀人事件，应首先判断申联出租公司是否应承担雇主责任。雇主责任系属侵权责任，在雇主责任的构成要件中，最主要的就是关于“执行工作任务”的理解与判断。

用人单位并非对其员工的所有行为都要承担赔偿责任，只有员工执行工作任务的行为才可能落入雇主责任的范畴。然而不能简单将员工明显违背用人单位指示的行为排除在职务范围之外，否则用人单位便可以轻易摆脱雇主责任。对员工行为性质的判断，要考量员工的侵权行为是否在用人单位委托办理的事务范围之内。将员工的行为归责于用人单位的法理基础在于风险增加原则，即用人单位通过对员工的使用而创设了机会，使得员工损害他人权益成为可能，因此对员工进行选任、监督及指导的责任在于用人单位。如果用人单位通过审慎的选任、监督和指导，或者通过企业运营的其他类似措施用以避免该种损害，那么他人权益则完全可以避免受损。因此，作为用人单位，不仅应当承担一般的经营风险，也需承担相应的人力风险，而这种人力风险既包括员工执行任务时的过失行为，也包括执行任务时的故意行为。当然，也要区分职务行为与执行任务之际的行为。对于后者，其系员工在其私人领域内的侵权行为，用人单位无法对其加以掌控，而且通过企业内部运营管理举措也无法避免，不能归入职务行为。

本案中，张某林的杀人行为已经大大远离用人单位向其交托的任务范围，杀人行为与执行工作任务之间根本不存在任何的内在关联。因此，申联出租公司不应承担相应的雇主责任。

2.申联出租公司应承担赔偿责任

在申联出租公司不承担雇主责任的前提下，需进一步检索原告可能的请求权基础。成立侵权责任主要有两种形式：作为和不作为，本案中申联出租公司没有积极加害的行为，仅可能成立不作为侵权，而不作为侵权的成立，须以作为义务的存在为前提，因此须探究申联出租公司是否违反相应义务。

用人单位从事生产经营活动，通过员工扩大其活动范围，开启了员工活动损害他人权益的可能，因此在招录选任、监督管理、教育指导员工方面应负有特定义务，该种义务构成了用人单位在生产经营中的社会交往安全义务。员工所从事的活动风险越高、行为越复杂以及责任越大，其在选任、监督、指导方面的要求也就越高。总体而言，在通常情况下，用人单位为了验证员工的可信赖程度和专业知识，只需要他们提供相应的证书即可，但是在特定情况下还应进一步深入了解、审核以及问询，特别是当让员工从事的行为是涉及到公共安全以及对他人的生命、健康以及财产有重大风险的行为时，应当采取更严格的标准。比如，对一些需要特别资质的职业，应当在劳动法允许的范围内要求提供无犯罪记录证明；对汽车之司机，则不独技术，其责任感及其思虑之深浅，亦应考虑。

本案中，申联出租公司雇佣张某林从事出租车驾驶工作过程中，虽然按照形式要求审核了其驾驶证和准营证，并完成了相关注册，但是并未深入了解其他方面，比如要求其提供职业简历，了解其前份工作离职原因等，进而未能发现其实质上并不符合出租车驾驶资质。由于出租车行业服务于不特定大众，而且活动范围广泛，对社会公众的权益影响颇深，出租公司在招录驾驶员时进行深入的实质性的审核确有必要。而申联出租公司未尽到审慎审核员工资格的义务，存在过错，进而应当承担相应的侵权责任。

实质上，社会交往安全义务的认定，在职务行为和非职务行为之间开辟了新的空间，主要用于规制员工不构成职务行为而用人单位开启了针对社会公众风险的情形。然而，他们之间的界限也并非如此清晰。比如，在证券交易所中营业员代客买卖股票，在营业场所及营业时间内，为客户保管股票、存折、印章及代客操作，并趁机盗卖股票，实践当中认为其与执行职务无关，证券交易所应免除责任，而有学者则认为即使不构成职务行为，雇用人未善尽其组织管理证券公司的义务，任由营业员私下代客操作，违反交易上社会安全义务，仍应承担侵权损害赔偿责任。

不作为方式侵权的前提在于对作为义务的违反，而社会交往安全义务在本案中提供了这样的前提。其与安全保障义务类似，均基于风险开启之人应有所作为，防范风险，避免侵害他人权益的一般原则。关于安全保障义务，我国侵权责任法第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因此，安全保障义务更多关注场所责任，而本案中的社会交往安全义务则涉及到人员责任领域，即用人单位经由员工扩大了活动范围，应充分履行对员工审慎选任、监督和指导义务，避免损害他人权益行为的发生。其得由安全保障义务类推适用而来，与安全保障义务共同构成社会公众利益的保护体系，但其力度相较于安全保障义务而言应为较弱。

本案的判决在一定程度上确立了从事公共运输行业的企业对社会公众的社会交往义务，具有很高的参考价值。值得一提的是，对于该种风险，企业可以选择为员工购买执业保险的方式加以转移分散。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

来源：《人民法院报》第七版法官说法篇，2017年7月27日