来源 建筑时报

编辑 胡婧琛

建设工程施工过程中，实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为引发的商事纠纷时有发生，该类案件债权人大多向施工企业诉求还款或要求施工企业承担连带还款责任。

而法院根据案情以及对转包、违法分包、挂靠的违法性考量，大多会判定施工企业承担相应民事责任。

笔者通过梳理、提炼最高法院相关裁判观点，就施工企业如何应对该类案件的法律风险提出建议，以期对施工企业有所裨益。

最高法院相关裁判观点

1.实际施工人以承包人名义对外签订买卖合同，出示了足以使相对人相信其有权代表承包人的相关文件或手续，且所购物品用于案涉工程，承包人应当向相对人承担法律责任。

——案例索引：（2015）民申字第1217号

最高法院认为：当事人提交的《建设工程施工合同》、龙安公司与孟某签订的协议书等证据以及案涉建设工程施工的有关事实表明，孟某系借用龙安公司的资质承包案涉工程，是案涉工程的实际施工人。

孟某在向沙某购买红砖时，出示了由其代表龙安公司与呼伦贝尔市龙安房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》复印件，其所购红砖均为案涉工程施工所用。

上述事实足以使沙某相信孟某系代表龙安公司向其购买红砖。因此，龙安公司应当承担向沙磊支付红砖款的法律责任。

2.尽管实际施工人没有取得承包人的授权，但其以承包人项目部名义对外签定租赁合同并加盖项目部印章，租赁设备也用于案涉工程，实际施工人的行为构成表见代理。

——案例索引：（2015）民申字第1413号

最高法院认为：帝都公司将案涉菏能公司（宏盛公司车间）项目转包给无施工资质的个人王某某，帝都公司与王某某之间存在非法转包关系。

虽然帝都公司与王某某约定了债权债务由实际施工人王某某负责，但王某某在经营期间，使用帝都公司项目部公章，以帝都公司项目部名义施工及进行其他民事行为，帝都公司作为承包人，并没有予以制止。帝都公司的默认，使王某某的行为客观上形成了具有帝都公司代理权的表象。

因此，虽然帝都公司没有实际授权给王某某，但是，王某某以帝都公司项目部经理名义与袁某某、刘某某签订《建筑器材租赁合同》，合同上加盖帝都公司项目部印章，租赁的设备、器材也全部运到并用于帝都公司项目部承建的案涉工地，这一切使得交易相对人袁某某、刘某某能根据这些表象推断并有理由相信王某某对帝都公司具有代理权。

而承包人帝都公司不能举证袁某某、刘某某明知或应当知道王某某没有代理权仍然与其签订《建筑器材租赁合同》，故仍需对该租赁行为承担民事责任。

3.实际施工人以承包人的名义对外签订买卖合同并加盖工程项目部印章，尽管承包人否认该印章的真实性，但该印章在工程施工期间对外使用而承包人未予反对，视为承包人的同意和追认。

——案例索引：（2015）民申字第3341号

最高法院认为：根据王某与承包人摩天公司的内部承包协议，王某以摩天公司的名义对外开展业务，案涉工程施工合同也是由王某代表摩天公司与发包人康驰公司签订，施工合同上有王某的签名及摩天公司的印章，王某是摩天公司认可的案涉工程负责人及实际施工人。

工程施工期间，王某以摩天公司的名义与兴港公司签订混凝土定购合同，合同上加盖了摩天公司项目部印章，兴港公司提供的案涉工程其他建材供应商与王某订立的购销合同也加盖了该项目部印章。

尽管摩天公司否认该项目部印章是经其合法授权刻制的，但摩天公司曾委派其印章管理人员张某用该项目部印章与他人签定钢结构承包合同，故摩天公司应当知道该项目部印章在王某承建工程期间对外使用而并未反对。

根据《民法通则》第66条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，摩天公司应对王某的行为对外承担民事责任。

4.实际施工人以自己的名义对外签订买卖合同，相对人有理由相信实际施工人的行为代表承包人的，可以认定实际施工人的行为构成表见代理。

——案例索引：（2015）民申字第2687号

最高法院认为：案涉“水岸新都”房地产项目的建设工程施工合同及补充协议，是张某以承包人工建三公司委托代理人的身份与发包人林森开发公司签订，并加盖工建三公司的公章。

施工合同履行中，张某在工程中全面负责施工，应当认定工建三公司对于张某以该公司名义开展施工活动予以认可。

王某按照与张某签订的《钢材供应合同》将钢材运送至建设项目施工现场，双方在供货钢材的结算提货明细表中注明的是“省工建三公司张某”。

因此，虽然张某以自己的名义与王某签订《钢材供应合同》，但基于上述事实，王某有理由相信张某的行为代表工建三公司，张某的行为构成表见代理。

5.承包人对实际施工人私刻项目部印章并以项目部名义进行施工明知而未予制止，应当对实际施工人用于工程的借款承担连带还款责任。

——案例索引：（2014）民申字第604号

最高法院认为： 广东四建公司承包涉案工程项目后，整体转包给挂靠化州二建公司的段某某施工，段某某是工程的实际施工人。

广东四建公司虽然组建了工程部，任命林某某为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段某某使用。

广东四建公司对于段某某自己组织资金，以工程部的名义进行施工，并在工地上悬挂有工程部的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段某某销毁私刻的公章。

为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。且依现有证据证明梁某某等人所借款项已用于涉案工程，即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。

因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。

施工企业对此类案件的应对处理

从最高法院的相关裁判观点看，法院判决施工企业对实际施工人对外商事行为承担责任，主要基于职务行为、表见代理、授权行为、追认行为等，而其中以职务行为、表见代理居多。笔者认为，施工企业应从以下方面对该类案件进行应对：

1.审查实际施工人对外商事行为基础事实的真实性。

实践中，对债权人提供的证据不充分或债权人与实际施工人恶意串通，通过虚假或虚增货款（借款）的方式侵害施工企业利益的情形，施工企业必须认真应对庭审，通过对债权人合同、送货单、结算单、欠条、借据等证据的分析质证，引导法院认定相关买卖、借贷、租赁等基础事实是否存在或存在的程度如何。

如该类基础事实不存在或有瑕疵，施工企业自然不应承担或应减免责任。

2.坚持合同的相对性抗辩。

对实际施工人未使用施工企业印章，也没有任何授权手续以自己名义外欠的债务，施工企业可从其与实际施工人之间是转包、违法分包或挂靠关系，而不是单位与员工之间的劳动合同关系属性入手，从合同的相对性角度，主张实际施工人对外从事商事行为的欠款责任应由其自行承担，尽力避免被法院直接认定为施工企业的职务行为。

3.抗辩表见代理的适用。

对债权人主张实际施工人的商事行为构成对施工企业表见代理的，施工企业应重点从表见代理的 “形成代理权表象”和“相对人善意无过失”两个构成要件质证阐述，并结合最高法院及各地方法院关于严格认定表见代理的相关规定提出自己的意见，引导法院对实际施工人的行为是否构成表见代理进行全面审查，以作出对自己有利的判断。

4.注重合同标的物用途的核查。

庭审中，债权人主张建筑材料、设备或借款用于案涉工程的，施工企业应要求债权人承担举证责任，并对进货时间、进货数量、实际需用量、付款方式、账户主体、资金流向等进行核实。

尤其对债权人和实际施工人恶意串通，虚构买卖、租赁、借贷等相关事实的情形，可提出反证，证明建筑材料、设备等另有来源，以抵消债权人的主张。

5.抗辩连带责任的承担。

连带责任是极为严格的法律责任，必须有法律的明确规定或当事人的约定。

对经过庭审调查，实际施工人以自己名义对外从事商事行为且应承担责任的，施工企业可从交易主体、交易事实和法律依据等方面，阐述不应承担连带责任并力求得到法院支持。